Simulación

LAS ACCIONES QUE TUTELAN EL DERECHO DE CRÉDITO SON LA ACCIÓN SUBROGATORIA, ACCIÓN PAULIANA Y ACCIÓN SIMULATORIA.

SIMULACIÓN

1.      Teoría de la declaración y teoría de la voluntad

La propia definición del negocio jurídico depende, en forma decisiva, de la relevancia que se otorgue a la voluntad.

Nos interesa establecer las relaciones entre la voluntad y su manifestación, y en particular, analizar el fenómeno de la divergencia entre una y otra.

Fue precisamente para solucionar este problema, planteada por esa falta de correspondencia, que se construyeron las dos grandes doctrinas clásicas, conocidas por el nombre de Teoría de la Voluntad y Teoría de la Declaración de voluntad, porque en este conflicto otorgan preeminencia, respectivamente, a la voluntad interna o la declaración.

Para la doctrina de la voluntad debe primar la voluntad interna o real, y no su manifestación (declaración) puesto que aquella es la esencia misma del negocio jurídico.

Las consecuencias principales de esta tesis son el corolario lógico de dichas premisas; si falta la voluntad (o no se produce en acuerdo de voluntades en los contratos), el negocio es nulo absolutamente. La voluntad, además, debe ser válida; cuando resulta viciada por error, dolo o violencia, es nulidad relativa del contrato. Finalmente, en caso de desacuerdo entre voluntad interna y su declaración, producido, por ejemplo, por un error en la declaración, se resuelve otorgando valor a la voluntad interna, y por ende, la divergencia impide la formación del consentimiento.

La declaración de voluntad, por su parte, no es la mera prueba o el elemento que documenta la voluntad, sino que es la propia voluntad presente, encarnada.

El destinatario de la declaración tiene derecho a suponer que la manifestación de voluntad que recibe se ajusta a la intención del sujeto que la emitió. Si hubiera que atenerse a la voluntad interna, la seguridad de la contratación desaparecería por completo.

En caso de divergencia entre voluntad y declaración, la doctrina declaracionista hace primar a ésta. Por ello, el consentimiento se concibe, no como un acuerdo de voluntades (como en la Teoría Voluntarista) sino como un acuerdo de declaraciones de voluntad.

Apreciación crítica

Mientras la doctrina de la voluntad se construye tomando como punto de partida un momento individual, la doctrina de la declaración atiende al momento social.

La doctrina voluntarista es subjetiva y completa exclusivamente al declarante, cuyo intereses protege. Pero esa visión desampara al destinatario de la declaración

En cambio, la doctrina declaracionista toma en cuenta la tutela de ese último. Sin embargo, tampoco resulta por sí sola satisfactoria, ya que una declaración, que prescinda de la voluntad de su autor, entraña también una consideración incompleta del fenómeno; vuelve, además, al antiguo formalismo, a tomar en cuenta palabras sin atender al espíritu que las anima.

Por ello ningún derecho admite en forma absoluta estas doctrinas; se consagran, en cambio, posiciones intermedias o de transacción.

Para Gamarra lo que cuenta es la manifestación de la voluntad. No estamos para él ante dos términos antitéticos e inconciliables, sino ante “los dos lados, los dos polos de un mismo fenómeno”.

Hay alguna zona donde la elección –entre la voluntad interna y la declaración- es inevitable. Dentro de nuestro sistema, y del francés, el error en la declaración o en la trasmisión de la voluntad, impide la formación del consentimiento. En derecho alemán este tipo de error carece de relevancia.

SISTEMA DEL CÓDIGO CIVIL URUGUAYO:

Nuestra ley acoge –claro están que en forma predominante y no absoluta- la doctrina voluntarista.

No puede discutirse, en el Uruguay, que cuando falta la voluntad del contrato es nulo, y de una nulidad absoluta. El artículo 1261 enumera al consentimiento entre los requisitos esenciales para la validez de los contratos; este elemento no puede ser entendido –como lo quiere la doctrina de la declaración- como acuerdo de declaraciones.

Si bien el artículo 1261 habla de consentimiento, sin más y esta expresión podría dejar dudas acerca de los términos a los que se refiere este acuerdo (voluntades o declaraciones de voluntades), estas dudas desaparecen con la lectura del artículo 1246. Allí se dice que “las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos...”. La expresión es bien explícita.

Además, no sólo debe existir el consentimiento (art. 1261) sino que debe ser válido (Art. 1269). El consentimiento no es válido cuando la voluntad está viciada por error, dolo o violencia. La presencia del vicio crea una anomalía en el proceso de formación de la voluntad; esta irregularidad autoriza la impugnación del contrato. Todo este régimen corresponde a un sistema que toma en cuenta la voluntad interna y anula el contrato cuando esta voluntad resulta viciada.

También se invoca el artículo 1298, que establece, como criterio interpretativo del contrato, la búsqueda de la común intención de las partes. Este texto es valorado –en general- en apoyo de la doctrina voluntarista.

A favor de la doctrina de la declaración pueden citarse los artículos 1297 y 1598.

NOCIONES PRELIMINARES

El derecho positivo no proporciona ninguna noción acabada de esta figura. La simulación no está definida en la ley; tampoco aporta el Código una regulación orgánica, que discipline racional y ordenadamente los distintos aspectos de este fenómeno, a pesar de su enorme importancia práctica.

DEFINICIONES DOCTRINARIAS

Los juristas que, como FERRERA y COVIELLO, explican la simulación por una divergencia o contraste entre la voluntad y su declaración, la definen como una declaración deliberada y acorde, de voluntad divergente, para engañar a los terceros.

A su vez, aquellos que examinan la simulación desde el punto de vista de la causa, como BETTI, describen la simulación como un caso de divergencia consciente entre la intención y la causa típica, como un abuso de la función instrumental.

LA NOCIÓN JURÍDICA

La simulación es caracterizada frecuentemente como procedimiento, como un complejo de actos que actúa por grados. El acuerdo simulatorio es la base de este fenómeno: la simulación presupone necesariamente un acuerdo o entendimiento entre los simulantes, para producir un acto aparente, ficticio (no real), el negocio simulado, con el propósito de engañar a los terceros (esto es, a aquellos sujetos que no han sido parte en el acuerdo simulatorio).

El ejemplo típico de simulación absoluta lo constituye la enajenación aparente (venta, permuta, etc.) que un deudo realiza para evitar que sus acreedores hagan efectiva su responsabilidad patrimonial. El deudor simula una venta con una persona de su confianza (amigo, pariente); para los terceros el bien ha salido del patrimonio del deudor cuando en la realidad nunca cesa de pertenecer al enajenante simulado porque la venta no es querida sino ficticia –está destinada tan sólo a burlar los derechos del acreedor-.

En la simulación relativa el negocio simulado oculta otro negocio, que es real. El negocio real es aquel negocio simulado, que frente a los terceros debe permanecer oculto, secreto.

Por ejemplo, con el propósito de defraudar el impuesto a las donaciones se simula una venta.  La venta no es un acto real (el precio no se paga verdaderamente); lo que es real es el negocio disimulado, la donación.

El propósito de la simulación es siempre el engaño: defraudar al Fisco o a los acreedores, perjudicar los derechos de los herederos forzosos, burlar la ley eliminando prohibiciones (como las que impiden, por ejemplo, la donación entre cónyuges), hacer pasar por capaz a un sujeto incapaz (post-datando o ante-datando un contrato), etc.

ESTRUCTURA DE LA SIMULACIÓN

Acuerdo simulatorio                             Negocio simulado

TRATAMIENTO DE LA SIMULACIÓN. VALORACIÓN SUBJETIVA Y OBJETIVA DE LA SIMULACIÓN.

El tratamiento legal de la simulación se expresa en una dicotomía: la simulación (el acuerdo simulatorio) tiene efecto entre las partes simulantes; no tiene efecto (es inoponible) respecto de terceros. La redacción de nuestro artículo 1580 reproduce esta espina dorsal, que corresponde al criterio universal que preside la regulación del proceso simulatorio. Se observa así una doble relación:

A)     La relación interna, que regula los efectos de la simulación entre las partes simulantes

B)     La relación externa, que se refiere al efecto de la simulación respecto de los terceros.

Se dan así dos zonas del fenómeno, una visible, otra oculta; la única que los terceros pueden ver es el negocio simulado. Para las partes, en cambio, la simulación tiene su base en el acuerdo simulatorio, que ellas mismas producen.

Esta doble zona produce una doble valoración de la simulación; se habla de una valoración o significado subjetivo de la simulación; por oposición a una valoración o significado objetivo.

Si se diera preeminencia a la valoración subjetiva, la simulación sería oponible a los terceros; esta posición nunca ha sido admitida, porque desaparecería la seguridad en las relaciones jurídicas. El tercero quedaría indefenso frente a una trampa que no puede conocer, porque está oculta.

La solución del problema consiste en hacer primar la valoración subjetiva (representada por el acuerdo simulatorio) en las relaciones internas, esto es, en el ámbito que corresponde a los simulantes. Las partes quedan regidas, pues, por el acuerdo simulatorio; la valoración o significado subjetivo de la simulación tiene efecto entre las partes (en el ámbito de las relaciones internas).

En cambio, esta valoración subjetiva no tiene efecto respecto a terceros (o es inoponible a los terceros) El tercero tiene derecho a tener por verdadero lo que aparece como verdadero, porque los simulantes lo han presentado como tal.

TRATAMIENTO DE LA SIMULACIÓN EN LA SIMULACIÓN RELATIVA:

En la simulación relativa el procedimiento simulatorio presenta una complejidad mayor, porque, además del negocio simulado, hay un negocio real, verdadero, que permanece oculto, y por ello se llama negocio disimulado.

Este negocio disimulado, a diferencia del negocio simulado, es real y querido por las partes. Además, como se trata de un negocio destinado a permanecer oculto, se ubica  en la zona secreta, fuera del alcance de las miradas de los terceros.

La nulidad del negocio simulado proviene de que se trata de un negocio que no es querido; es absolutamente nulo porque falta el consentimiento, que es uno de los elementos esenciales para la validez de los contratos. Pero no es nulo porque forme parte del procedimiento de una simulación. En cambio, el negocio disimulado, puesto que es querido como tal, como negocio verdadero es válido.

ESTRUCTURA Y ELEMENTOS DE LA SIMULACIÓN

La estructura de la simulación se integra con un acuerdo simulatorio (entre dos partes) y un negocio simulado.

EL ACUERDO SIMULATORIO Y EL NEGOCIO SIMULADO:

No hay duda que el acuerdo simulatorio es el elemento cardinal de la simulación; es, como afirma MESSINA, “la base de todo el procedimiento simulatorio”.

No puede haber simulación sin un previo entendimiento de las partes dirigido a producir el negocio simulado. En tanto que acuerdo de voluntades, el acuerdo simulatorio corresponde a lo que nuestro Código Civil denomina “convención”.

Lo que los simulantes acuerdan es celebrar un negocio simulado; sus voluntades coinciden en realizar luego la apariencia de un negocio.

El acuerdo simulatorio es, pues, el comienzo del procedimiento complejo que se llama simulación, el primer grado o escalón de la actividad de simular. Resulta, por tanto, cronológicamente anterior al negocio simulado. El negocio simulado es, en consecuencia, un acto de cumplimiento o ejecución del acuerdo simulatorio.

El acuerdo simulatorio constituye el punto central de la configuración dogmática de la simulación.

El negocio simulado es un negocio absolutamente nulo.

Más difícil resulta explicar las relaciones que unen al acuerdo simulatorio con el negocio simulado. Aquí puede dudarse fundamente si estamos o no en presencia de dos actos autónomos; también es dudoso si el acuerdo simulatorio crea la obligación –a cargo de los simulantes- de dar vida al negocio simulado.

¿Cuál es la naturaleza del acuerdo simulatorio?

Se trata de un negocio jurídico, primeramente, porque regula las relaciones internas (entre las partes simulantes); la simulación como se sabe, produce efectos entre las partes; estos efectos provienen del acuerdo simulatorio.

Junto a una apariencia ficticia, destinada a engañar a los terceros, la simulación contiene una relativa-verdadera (secreta), que sólo conocen los simulantes. Como consecuencia del acuerdo simulatorio las partes quedan regidas por el estatuto secreto; esta relación jurídica los obliga a ajustar su comportamiento a lo establecido en el acuerdo.

Resta señalar que no hay requisito de forma respecto del acuerdo simulatorio; éste puede ser hecho verbalmente o por escrito.

También son distintos el acuerdo simulatorio y el negocio disimulado; demuestra la diferencia entre ambos el hecho de que el negocio disimulado sólo se da en la simulación relativa, mientras que el acuerdo simulatorio es un elemento esencial a toda simulación.

ÁMBITO DE LA SIMULACIÓN

La necesidad de un acuerdo de voluntades en la base del procedimiento simulatorio circunscribe el ámbito del fenómeno. Se comprende que la simulación puede darse –y éste es un campo natural- en los negocios jurídicos bilaterales o plurilaterales. El Código Civil uruguayo acusa este punto de vista al hablar de “contrayentes” en el artículo 1580; esta palabra alude, en el léxico legal, a los sujetos que son parte en el contrato.

Esta premisa hizo pensar a FERRARA que la simulación no podía darse en los negocios unilaterales, porque éstos no necesitaban un acuerdo de voluntades para su formación.

La doctrina más reciente ha rectificado este punto de vista. MESSINA admitía la posibilidad de la simulación en los negocios unilaterales recepticios (por ejemplo, la notificación de una cesión, una intimación, etc.), porque allí era posible la cooperación de dos sujetos, el que emite la declaración y el destinatario de la misma. Esta opinión es compartida por la doctrina dominante.

LOS ELEMENTOS EXTERNOS O CONTINGENTES DE LA SIMULACIÓN

A)     LOS CONTRADOCUMENTOS

La sola lectura del artículo 1580 ya revela la extraordinaria importancia que se asigna al contradocumento dentro de la teoría general de la simulación; el contradocumento es aquí la verdadera base y sostén del procedimiento simulatorio.

La doctrina francesa del contradocumento sólo puede entenderse a partir de la concepción de las simulación como el resultado de dos actos o contratos, uno de los cuales (el aparente u ostensible) es modificado o suprimido por otro (real, verdadero), destinado a permanecer secreto. Es a este segundo acto o contrato que los franceses llaman contradocumento.

Es fácil advertir que el contradocumento pasa a ser aquí parte íntegramente de la estructura misma de la simulación, y por tanto, un elemento esencial dentro del proceso simulatorio.

Crítica

El contradocumento, como lo indica su propio nombre y la ubicación del artículo 1580, es un instrumento. Este instrumento puede faltar sin que ello afecte la existencia de la simulación., el contradocumento no es pues esencial, sino accesorio y contingente.

Naturaleza del contradocumento

El contradocumento es la documentación del acuerdo simulatorio, y tiene por función probar ese acuerdo, y a través de él,  probar la simulación misma.

En suma: el contradocumento –como señala PUGLIATTI- debe considerarse como instrumento probatorio del acuerdo de simular y, como tal, no integra la estructura de la simulación.

B)     LA CAUSA SIMULANDI

Siempre existe una razón para llevar a cabo una simulación. Por lo general la simulación responde al interés de perjudicar a los acreedores del simulante que trata de escapar a las consecuencias de la ejecución forzada o lesionar a los herederos forzosos, defraudar al Fisco, etc.

A este motivo o razón de ser de la simulación se le llama causa simulandi; siendo un motivo, y por lo tanto, un elemento externo, no forma parte de la estructura de la simulación. El negocio simulado es un negocio absolutamente nulo, por tanto resulta intrascendente determinar cuál fue la razón que llevó a las partes a crear esa apariencia.

La importancia de la causa simulandi tiene lugar en el campo probatorio.

SIMULACIÓN ABSOLUTA Y SIMULACIÓN RELATIVA

A)     SIMULACIÓN ABSOLUTA

1.      Noción.

Hay simulación absoluta cuando los simulantes se proponen únicamente crear la apariencia de un contrato (el negocio simulado), pero no tienen ninguna intención de contratar; vale decir, por debajo de la apariencia, no existe nada; la situación jurídica de los simulantes no sufre realmente ninguna modificación.

La modificación del estado jurídico es puramente ficticia, insincera (no real) y está destinada a crear una apariencia engañosa para los terceros.

La simulación absoluta (puesto que realmente no altera la situación existente)  sólo puede servir para perjudicar los derechos de los terceros; en cambio, la simulación relativa, además de ésta finalidad, es utilizada para evitar el pago de los impuestos o burlar ciertas prohibiciones.

2.      Negocio Simulado.

La apariencia que genera el negocio simulado puede revestir las formas más diversas. El caso más frecuente o típico de simulación absoluta es aquel en que el deudor enajena todos sus bienes para escapar a la persecución de sus acreedores.

El usufructo sirve también para estos propósitos, el deudor constituye un derecho real de usufructo sobre el bien de forma que los acreedores solo puedan ir  contra la nuda propiedad.

Finalmente, sin querer agotar la casuística, que es prácticamente infinita, es corriente que se simulen contratos de arrendamiento para perjudicar los derechos del acreedor ejecutante.

B)     SIMULACIÓN RELATIVA

A diferencia de lo que sucede en la simulación absoluta, donde los simulantes se proponen crear únicamente una apariencia de negocio (negocio simulado), en la simulación relativa el negocio simulado sirve para ocultar otro negocio, que es real y querido por las partes (negocio disimulado). Por tanto, en esta especie se tienen dos negocios, uno aparente, vacío, insincero: el negocio simulado; otro oculto, pero querido y verdadero: negocio disimulado.

Tanto en la simulación relativa como en la absoluta, el engaño proviene del negocio simulado, que es la única zona del procedimiento simulatorio que resulta visible para los terceros.

 En la simulación absoluta el engaño se concreta por completo en ese apariencia: los terceros creen que el negocio simulado es real. Pero por debajo  de esa apariencia la situación no ha cambiado. Por ello, en la simulación absoluta la regulación es muy simple; basta con declarar la nulidad del negocio simulado para establecer la real situación jurídica de las partes.

El negocio simulado tiene exactamente el mismo valor, sea en la simulación absoluta o en la relativa; está sometido al mismo régimen jurídico. En ambos casos se trata de un negocio absolutamente nulo, por falta de requisitos esenciales (artículos 1291 y 1560).

Régimen jurídico de la simulación relativa. Premisas de la solución.

La declaración de nulidad del negocio simulado significa desenmascarar al negocio disimulado; éste, que se encontraba oculto hasta entonces, se vuelve patente, visible.

A diferencia del negocio simulado, el negocio disimulado es querido por las partes. Si así no fuera, no habría distinción alguna entre la simulación absoluta y relativa y todo el fenómeno de la simulación relativa  quedaría circunscripto al ámbito de las nulidades.

Tal como señala CARIOTA FERRARA, en el plano de la voluntad el negocio disimulado es por completo normal. Es, por tanto, en principio, un negocio válido, porque está provisto de este elemento esencial, que nuestra ley llama consentimiento.

El segundo principio que conviene tener presente se refiere a la incidencia de la simulación sobre la validez del negocio disimulado. Esta circunstancia de pactar en forma oculta un contrato (en lugar de hacerlo –como es normal- en forma ostensible, pública) no afecta la validez del mismo.

Salvo aisladas opiniones, hay acuerdo en que la simulación no es un procedimiento en sí mismo ilícito, no sólo porque a veces no persigue ese tipo de fines, sino además porque el propio art. 1580 reconoce la eficacia del acuerdo simulatorio entre las partes.

Valoración jurídica del negocio disimulado

Puesto que el negocio disimulado es –considerado en el plano de la voluntad- un negocio normal o válido, y puesto que la simulación –por sí sola- no incide en su valoración, ya que el procedimiento simulatorio no está prohibido por la ley, este negocio debe apreciarse como un negocio jurídico cualquiera.

La sola circunstancia de que el contrato se haya celebrado en forma oculta (bajo la pantalla de otro negocio) no influye sobre  su regularidad. Vale decir, que el negocio disimulado será juzgado de la misma manera que si se hubiera estipulado en forma pública y manifiesta, y de acuerdo a los principios comunes que rigen la teoría general de los contratos.

Pero este negocio, aunque provisto de consentimiento, puede adolecer de otros vicios que provoquen su nulidad, por ejemplo, en materia de forma. Actualmente jurisprudencia y doctrina uruguaya, están de acuerdo en que el negocio disimulado debe cumplir con la forma requerida por la ley para el negocio de que se trate.

Por consiguiente, si se oculta una donación de un inmueble (negocio disimulado) por medio de una promesa de enajenación de inmuebles a plazos celebrada en instrumento privado (negocio simulado), una vez despejado el negocio simulado (promesa de enajenación) quedará al descubierto la donación del inmueble, y en la medida en que este negocio debe celebrarse en escritura pública se tratará de un contrato absolutamente nulo por no haberse cumplido con la solemnidad requerida por la ley.

DE LA SIMULACIÓN RELATIVA EN GENERAL

A)     Clases de simulación relativa.

Este tipo de simulación se divide en simulación relativa subjetiva (o por interposición de personas), cuando la simulación recae exclusivamente en la persona de los sujetos que intervienen como parte del contrato, y simulación relativa objetiva, cuando la simulación se refiere a la naturaleza del contrato, o a alguno de sus elementos (que no sea el sujeto).

1.      Simulación relativa objetiva: simulación en la naturaleza del contrato. Esta figura consiste en utilizar como negocio simulado uno de los contratos nominados, o algún otro negocio jurídico, con la finalidad de ocultar bajo esa apariencia legal, otro contrato distinto (negocio disimulado) que es verdadero y real.

2.      Simulación relativa objetiva: simulación en los elementos del contrato.

La simulación relativa objetiva puede recaer también sobre alguno de los elementos del contrato. Por ejemplo, para evitar caer en la usura el prestamista exige se documente un monto mayor al realmente prestad que ya incluye parte de los intereses.

Simulación relativa subjetiva

En la llamada simulación por interposición de personas se simula el sujeto que es parte en el contrato; aparece figurando un contratante que en realidad no es parte en el contrato. La interposición de personas requiere tres sujetos: el interponente que es el sujeto interesado que toma iniciativa del negocio; la persona interpuesta; y el tercero que contrata con la persona interpuesta.

Supongamos que A (interponente) quiere donar un bien a su cónyuge C, pero como la ley prohíbe este negocio, recurre a la cooperación de B (interpuesto) a quien dona el bien, que luego es transferido – por otra donación-, a C.

Se advierte entonces que la simulación por interposición de personas no comprende dos negocios; hay un único contrato en el cual figura simuladamente un contratante aparente (B).

El sujeto interpuesto no adquiere derechos ni obligaciones, pues sólo interviene simuladamente en el contrato; sólo sirve de puente para la transmisión de derechos.

INTERPOSICIÓN REAL

La interposición de personas en los negocios jurídicos desborda nuestro tema, porque junto a la interposición ficticia (que corresponde al ámbito de la simulación) existe, además, una interposición real, que nada tiene que ver con la simulación.

La característica de la interposición consiste en la participación de un tercer sujeto (interpuesto), que se introduce como intermediario entre los dos que normalmente forman el negocio, pero en una de las hipótesis lo hace realmente y en la otra simuladamente.

El caso más frecuente de interposición real se da en el mandatario que obra a nombre propio (mandato sin representación); éste adquiere para sí (real y efectivamente), y luego, por un segundo negocio, vierte los efectos jurídicos en el patrimonio del mandante. A diferencia de lo que sucede en la interposición simulada, en la real el sujeto interpuesto adquiere real y efectivamente, pero como el resultado económico de la gestión le es ajeno, debe trasladarlo luego al otro sujeto (interponente) ya que actúa como gestor. Para ello se requiere una segunda operación, que es también real y verdadera y cierra definitivamente el ciclo.

INTERPOSICIÓN FICTICIA (SIMULADA)

En esta clase de interposición, el sujeto interpuesto no adquiere derechos ni contrae obligaciones, porque sólo actúa para encubrir al verdadero contratante (interponente). Puesto que en realidad no es parte en el negocio aparente, ya que se trata de un contratante que interviene en forma simulada, los derechos no entran nunca a su patrimonio.

Por ello, cuando la simulación se declara, el interpuesto es eliminado, y su lugar lo ocupa el contratante verdadero (interponente); en realidad quien contrató fue el interponente, y no el sujeto interpuesto, que sólo contrata aparentemente; por tal motivo se denomina testaferro, prestanombre, hombre de paja.

Ostensiblemente existe, entonces, un contrato (negocio simulado) donde son partes el tercero (A) y el sujeto interpuesto (B). Pero la presencia de B es simulada; quien contrata efectivamente es C (interponente).

CARACTERES Y REQUISITOS DELA INTERPOSICIÓN FICTICIA

Esta forma de interposición requiere, necesariamente, un acuerdo trilateral, entre A, B y C.

Como característica más saliente de la interposición simulada se tiene que- como se dijo antes- no siendo parte el sujeto interpuesto en el contrato simulado, no adquiere ningún derecho ni contrae obligación alguna. Este hecho tiene gran importancia por cuanto, al no ingresar realmente los bienes en su patrimonio nunca pasan a formar parte de la garantía común de sus acreedores (Artículo 2372); estos bienes integran, en cambio, el patrimonio del contratante oculto.

RÉGIMEN JURÍDICO DE LA SIMULACIÓN POR INTERPOSICIÓN DE PERSONAS.

La interposición ficticia se utiliza para eludir las prohibiciones legales de contratar (casos donde falta la legitimación receptiva o pasiva).

El Código Civil contiene una serie de previsiones  en esta materia, y en ellas hace expresa referencia a interposición de personas. Por ejemplo, para evitar el conflicto de intereses, el artículo 1678 prohíbe a los representantes legales (padres, tutores, curadores) comprar (“por sí o por interpuestas personas”) los bienes de sus representados.

La razón que explica la inclusión de esta figura de la interposición es elemental: no puede hacerse indirectamente lo que la ley prohíbe hacer directamente.

Se trata de una simple maniobra que busca burlar una prohibición legal; descubierta la estratagema queda de manifiesto el contrato verdadero, y para éste la ley prescribe la nulidad. Rectificado el verdadero sujeto de la negociación, nos encontramos ante un contrato celebrado entre personas que carecen de legitimación para contratar entre sí, y este contrato, por disposición expresa de la ley, es nulo.

Intestación a nombre ajeno

Es frecuente que en un contrato se documente el negocio con el nombre de una persona que no interviene en el mismo ni tampoco cumple las obligaciones.

Así por ejemplo, en un caso examinado por CARNELLI, el padre paga el precio de la compraventa, pero instrumenta el contrato con el nombre de su hijo, como comprador. Padre suministra dinero a su hijo (intestatario), dándose un acuerdo interno entre ellos – te regalo auto-. El hijo compra el auto a la automotora y lo adquiere definitivamente. En la interposición real el interpuesto se obliga a retransmitir los efectos y adquiere el bien transitoriamente. No se trata de una interposición real (que requiere dos negocios, cuando aquí existe solo uno), ni ficticia, porque el vendedor “no sabe, ni le interesa saber, si quien compra lo hace por cuenta propia por cuenta de otro, con dinero propio o con dinero suministrado por otro”. La especie corresponde al negocio indirecto, donde acertadamente la ubica CARNELLUTI.

EFECTOS DE LA SIMULACIÓN

1.      Efectos de la simulación entre las partes.

Hemos visto que entre las partes rige la valoración subjetiva de la simulación, esto es, que la realidad prevalece sobre la apariencia: el negocio simulado es absolutamente nulo (por falta de consentimiento/causa) y deben estar a lo pactado en el acuerdo simulatorio. Por tanto, en las relaciones internas que la simulación crea entre los simulantes, la regla es la nulidad del negocio simulado y la eficacia del acuerdo simulatorio.

Por ejemplo, en el caso de una compraventa simulada, el bien supuestamente enajenado permanece en el patrimonio del enajenante; siendo el negocio simulado (compraventa) un negocio ficticio, no querido, no produce ningún efecto entre las partes simulantes.

En la simulación relativa la cuestión es un poco más compleja, ya que debajo del negocio simulado existe otro (disimulado) que es querido por las partes; aquí no es suficiente con que se admita la nulidad del negocio simulado para dar por finalizado el análisis, sino que deberá identificarse el negocio disimulado, y controlar si cumple con los requisitos de fondo y forma de todo contrato, solo si así fuera regirá las relaciones entre las partes.

2.      Efectos de la simulación respecto de terceros. Conflicto entre una de las partes y un tercero.

Esta pugna puede sintetizarse en el antagonismo realidad vs. Apariencia, según la posición jurídica que ostente cada sujeto, podrá interesarle que prevalezca o bien la realidad o bien la apariencia.

El concepto a aplicar es el de inoponibilidad: el acuerdo simulatorio es inoponible (no se puede hacer valer) frente a terceros, quienes tienen derecho a que se proteja las ventajas que han adquirido en base a la apariencia creada por los simulantes. El tercero debe estar de buena fe, esto es, debe ignorar que está contratando con un titular aparente.

El negocio simulado es un negocio absolutamente nulo pero puede servir de título hábil para adquirir, en mérito a que el acuerdo simulatorio que permitiría probar esa nulidad, no es invocable frente al tercero. Como consecuencia de esta inoponibilidad, el negocio simulado es considerado como si en realidad fuera válido respecto del tercero.

En definitiva, la valoración subjetiva encuentra un límite en la esfera jurídica de los terceros de buena fe y debe aplicarse la valoración o significado objetivo; no hay duda que éstos deben ser amparados y tienen derecho a considerar verdadero lo que aparece como tal. La maniobra de los simulantes, que los terceros no están en condiciones de percibir porque es oculta, no puede perjudicarlos.

Como estamos analizando el conflicto que se crea entre una de las partes y un tercero, las posibilidades son dos: Que el tercero sea un acreedor del enajenante simulado (A), en cuyo caso le interesará que prevalezca la realidad (la venta a B es nula); o que lo sea del adquirente simulado (B), y entonces su interés será que prevalezca la apariencia.

PRUEBA DE LA SIMULACIÓN

En este tema los tribunales uruguayos fueron fuertemente influidos por una opinión de FERRARA.

Así se exige la presencia de elementos que conduzcan a la “certeza de la simulación”; se dice que el análisis de la prueba debe ser particularmente exigente.

Para Gamarra las consecuencias son excesivas. Si se exigiera la “certeza”, la “plena convicción”, la ausencia de la más “mínima” duda, no habría muchos casos de simulación que pudieran probarse, fuera de aquellos en que se incorpora al juicio el contradocumento, o cuando los simulantes confiesen.

Prueba de la simulación entre las partes. Prueba de la simulación por terceros.

Los terceros, que no están ligados por las prescripciones del artículo 1596, pueden recurrir a todos los medios de prueba; vale decir, que pueden probar la simulación por testigos y presunciones.

Esta posición, que acaba de exponerse, es dominante en doctrina. Pero este tema –como casi todos los de la simulación- no es sencillo; la tesis mayoritaria es controvertida por algunos y atemperada por otros.

Hay acuerdo en que pueden recurrir a cualquier medio de prueba sin limitaciones de especie alguna; si el art. 1596 pudiera dejar alguna duda, ésta se disipa definitivamente por lo dispuesto por el art. 1605 que nadie discute es de aplicación respecto de los terceros.

Prueba de la simulación por presunciones.

La compulsa de los casos resueltos por la justicia uruguaya revela, casi siempre, la presencia de ciertos hechos, que hacen presumir la simulación.

Nuestra jurisprudencia interpreta como presunción de simulación de compraventa, el pago del precio por adelantado; muy frecuentemente, en las escrituras que documentan contratos simulados, se establece que el comprador ya entregó el precio con anterioridad. La interpretación es certera, porque el hecho señalado revela la falta de ejecución del negocio, que es un elemento importante para demostrar su insinceridad.

En esta materia el magistrado es una especie de “crítico” de la realidad, que debe orientarse, con fino olfato, entre la verdad y la apariencia. Su labor resulta incluso más delicada que la del juez en lo penal, porque está frente a una trampa engañosa, que se erige no sólo contra los terceros, sino también contra la propia justicia. El encadenamiento lógico de los hechos resulta, pues, fundamental.

Generalmente, como veremos luego, un precio muy inferior al valor real de los objetos vendidos, vale como indicio de que la operación fue simulada.

Cuando el adquirente es persona de modestos recursos, la fijación de un precio vil responde al propósito de adecuar la apariencia de verdad a esa situación económica del adquirente. Un precio bajo, al alcance de un comprador de esta clase, contribuye a presentar lo falso como si fuera verdadero. En cambio, como muy bien observa FRIGERIO, cuando el adquirente es una persona acaudalada, el precio bajo sólo servirá para alertar sobre la insinceridad del acto, y por otra parte, nada les cuesta a los simulantes hacer figurar un precio elevado.

Y, por último, este elemento precio se examina en su materialidad; esto es, se le sigue la pista en el patrimonio del vendedor para constatar su realidad o ilusión. Si verdaderamente el precio se pagó, en algún lado debe estar; por ello es que la investigación no sólo constata si fue un precio adecuado o no al valor de la cosa vendida, o si existía motivo  razonable que explicara la operación (esto es, la necesidad de desprenderse de los bienes), sino que, por último, la pesquisa se continúa todavía buscando individualizar concretamente esa cantidad que debió entrar (y figurar luego) en el activo del enajenante.

También en este último aspecto se observa la necesidad de interpretar y valorar conjunta y armónicamente todas las presunciones. Si el último de los indicios señalados fuera el único, poco serviría; pero, por lo general, es el remate de una larga cadena de otros, y como tal, tiene su peso en la apreciación general.

Relación de afecto, amistad, parentesco

El adquirente simulado, en la simulación absoluta, y también el testaferro, en la simulación por interposición de personas, tiene que ser necesariamente un individuo de la más absoluta confianza del otro simulante. La razón es bien sencilla: se trata de evitar que el testaferro abuse de su condición aparente.

Situación económica del adquirente

La imposibilidad económica de pagar el precio es uno de los indicios más certeros de simulación. Resulta aplicable tanto a la simulación absoluta como a la relativa.

La presunción que se origina en este hecho se explica fácilmente. En efecto, si el adquirente carece de recursos que le permitan pagar el precio de una compraventa, se crea una vehemente presunción de que el negocio es aparente y no real.

Naturaleza y cuantía de los bienes enajenados

La enajenación de todos los bienes sirve para demostrar el propósito de lograr una rápida y total insolvencia que coloque al deudor fuera del alcance de la persecución de sus acreedores.

Falta de ejecución del contrato

FERRARA dice que esta circunstancia es “decisiva” y la considera como la mejor confesión de la inexistencia. Y, en efecto, según señala ROMANO, no es conocible un contrato simulado y al mismo tiempo actuado.

Siendo el negocio simulado un contrato no querido, va a de suyo que las partes no se proponen darle cumplimiento o ejecución; la ejecución de un contrato es una consecuencia de las obligaciones que realmente las partes asumen.

Manera de realizarse:

Escribe FERRARA: en su interés de que se ignore la enajenación, los simulantes hacen uso de todo género de cautelas para que sus actos queden en el misterio, y de ahí su modo de obrar secreto y clandestino.

Es así que, para ocultar la celebración del negocio simulado, se busca otro escribano, dejando de utilizar los servicios de aquel de quien las partes eran clientes.

El precio vil es también, de regla, un indicio de simulación cuando el adquirente no tiene suficiente capacidad económica para pagarlo, según se dijo. En caso contrario este indicio es descartado.

 - Información extraída del libro: "Tratado de Derecho Civil Uruguayo - Versión para estudiantes, Tomo II" por Jorge Luis Gamarra. Versión autorizada y revisada por Jorge Gamarra