"El derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos, serás cada día un poco menos abogado."Couture

viernes, 29 de abril de 2011

Modos de Extinguir Obligaciones: Pago


PAGO
A)     CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA
1.       CONCEPTO.
El pago es la realización de la prestación debida de una relación obligacional. Según nuestro CC: “La paga es el cumplimiento por parte del deudor de la dación o hecho que fue objeto de la obligación.” De todas las formas de extinción que existen de obligaciones, el pago es el fin natural de la obligación, es decir el medio habitual por el cual el acreedor, a través de la prestación voluntaria del deudor obtiene la satisfacción de su interés. (Es el modo más normal de extinción de las obligaciones.)
2.       NATURALEZA JURÍDICA.
Existen tres grandes concepciones acerca de la naturaleza del pago: a) las que lo consideran un hecho jurídico, caracterizado objetivamente como la exclusiva ejecución material de la prestación; b) las que lo consideran un acto jurídico, en sus diferentes variantes (acto real, acto debido, acto jurídico estricto); y c) las teorías que lo conciben como un negocio jurídico. El sector más importante de la doctrina sitúa el pago como negocio jurídico unilateral del deudor dirigido al acreedor. Esto es así porque la única voluntad jurídicamente relevante es la del deudor. Dicha unilateralidad del pago, aparejara que solo sea relevante para perfeccionarlo la capacidad del deudor, en tanto que la del acreedor, en caso de faltar, no ocasione su nulidad.
Al ser el pago un negocio jurídico se le aplican los presupuestos y elementos que ha señalado la doctrina: capacidad jurídica y poder normativo negociar.
Existen tres elementos en todo negocio jurídico:
1.       Forma (cómo es), es decir, la declaración o comportamiento en la que el negocio consiste.
2.       Contenido (qué cosa es), lo que el comportamiento refiere;
3.       Causa (porqué es), la función económica que el negocio cumple.
En relación al pago se han señalado los siguientes elementos:
1.       La causa solvendi: que es el fundamento de la prestación. Todo pago implica cumplir con una obligación preexistente. (Por eso se señala que es un negocio de segundo grado.)
2.       El objeto de la declaración: Aquello a lo que refiere esta, en el pago el contenido de la voluntad es la manifestación de que con dicho acto se está cumpliendo tal prestación anterior.
3.       Dicha declaración tiene necesariamente el carácter recepticio, pues se dirige al destinatario y sus efectos comienzan con la llegada a este, aunque no necesariamente lleguen a su conocimiento efectivo.
4.       Debe existir también una voluntad de dar cumplimiento a la obligación preexistente, esto es, el denominado animus solvendi. En el pago la voluntad del deudor no es solamente la mera voluntad del acto, sino que debe dirigirse a determinado resultado práctico, que consiste en dar cumplimiento a determinada obligación anterior.
5.       Es también imprescindible en el pago la realización de un acto real o material, esto es que efectivamente que en los hechos el pago se lleve a cabo.
6.       Por último, es necesario que la conducta voluntaria del deudor logre determinado resultado práctico: la satisfacción del interés del acreedor.

B)      SUJETOS DEL PAGO
1.       PLANTEO. ¿Quién puede pagar una deuda?

La situación más frecuente es que quien paga es el deudor (solvens), y la persona que recibe el pago es, generalmente el acreedor (accipiens). Existe además, la posibilidad de que pague un tercero interesado o no interesado en el pago. También puede ocurrir que se haga el pago a persona distinta del acreedor.

2.       EL PAGO EFECTUADO POR EL DEUDOR.
Lo habitual es que la persona que realizará el pago es el propio deudor y de conformidad a las reglas sucesorias, la deuda del causante se trasmite en forma proporcional a sus herederos, por tanto en esa situación serán los herederos quienes deberán realizar el pago. Puede ocurrir también que el deudor se sirva para cumplir el pago de sus auxiliares o dependientes, en cuyo caso se da la misma situación que si el pago fuera hecho por el deudor en forma personal. Por su parte, el pago realizado por el representante del deudor debe cumplir con los presupuestos de la representación a los efectos de que pueda imputarse al deudor.
Cuando el deudor actúa el contenido de la obligación, cumple su deuda. Este comportamiento, que satisface el interés del acreedor, tiene como efecto la extinción del vínculo obligacional. Si así no sucede, el OJ otorga medios para realizar el derecho del acreedor a través de la ejecución forzada, que abre el camino de la responsabilidad del deudor.
La diferencia entre el pago y otros modos de extinción, es que si bien ambos liberan al deudor, en los demás modos ni se realizan el derecho del acreedor ni actúan el contenido de la obligación por el deudor como si ocurre mediante el pago.
3.       LA PAGA REALIZADA POR EL FIADOR Y EL CODEUDOR.
El fiador simple y solidario, el codeudor indivisible y el codeudor solidario, no son terceros sino deudores, pues están obligados a pagar y pueden incluso ser compelidos a efectuar el pago, por lo que tienen un interés manifiesto ene que se extinga la obligación por pago. Ambos fiadores y codeudores, si efectúan el pago estarán legitimados por vía de la subrogación legal a exigirle al deudor originario la restitución de lo pagado.
4.       EL PAGO REALIZADO POR UN TERCERO.
El OJ admite la validez del cumplimiento de la obligación ajena, lo que la doctrina denomina: legitimación del tercero para realizar el pago. El acreedor, cuya finalidad esencial es la satisfacción de su interés, no puede tener ningún interés legítimo en impedir la intervención de un tercero para que este efectuara el pago. El deudor por otro lado, tampoco suele tener ningún interés legítimo en impedir que un tercero cumpla con su obligación. Es normal además señalar que el deudor recurra a terceros para el cumplimiento de su obligación. (Esto no rige por ejemplo en los contratos intiuto personae)
El tercero es aquel que efectúa el pago sin estar obligado a ello con el acreedor, es aquel contra el cual el acreedor no puede entablar la ejecución forzada. Existen dos supuestos de pago realizados por terceros:
1.       La figura del tercero interesado es aquella persona que no siendo deudor, tiene un interés legítimo en efectuar el pago. El tercero puede sufrir un perjuicio personal y directo si la obligación no es cumplida a su vencimiento.
2.       Muy distinta a esta es la figura del tercero no interesado, que es aquel que es extraño a la relación obligacional y tampoco sufre ningún perjuicio patrimonial directo si la obligación no se cumple.
Aquí el legislador se aparta del principio general de la intervención de terceros en las relaciones obligacionales y ello porque es de interés del ordenamiento jurídico que las obligaciones sean cumplidas.
5.       PERSONAS QUE PUEDEN RECIBIR EL PAGO.
Puede hacerse la paga no solo al acreedor, sino también a la persona que lo represente en virtud de un mandato emanado del acreedor mismo o de autorización de la justicia o de la ley. Nosotros entendemos por acreedor, no solo a la persona misma que el deudor ha contratado, sino que igualmente sus herederos, y todos aquellos que han heredado el crédito, aunque sea a título singular. La paga puede hacerse válidamente al acreedor mismo, a sus representantes y también al poseedor del crédito. Dentro de las personas legitimadas para recibir el pago se incluyen, tanto el representante legitimo del acreedor como el voluntario, también lo será la persona que simplemente haya sido designada por las partes para recibir la prestación.
Según el artículo 1453 CC: “El pago puede realizarse al acreedor directamente o a su representante por virtud de mandato o de la ley, y si se efectúa en persona incompetente, no vale, salvo que el acreedor lo ratifique o se aproveche de él.”
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- Información extraída del libro: "Tratado de Derecho Civil Uruguayo - Versión para estudiantes, Tomo II" por Jorge Luis Gamarra. Versión autorizada y revisada por Jorge Gamarra

martes, 26 de abril de 2011

Acción Pauliana y Subrogatoria

Tutela Legal del Crédito

Concepto- Las acciones subrogatoria y pauliana (así como la simulatoria) son medidas instrumentales, cautelares o conservadoras de la satisfacción del crédito del acreedor.

La teoría de la Deuda y la Responsabilidad
De acuerdo a la cuestionada doctrina que entiende que la estructura de la obligación esta integrada por los elementos deuda y responsabilidad, aunque pueden darse por separado.
Junto a la relación personal de deuda, que impone al sujeto pasivo, al deudor, un determinado comportamiento (prestación) en provecho del acreedor, se trataba otro vínculo llamada responsabilidad, cuya naturaleza es real por cuanto se refiere a los bienes que integran el patrimonio del deudor.
Estos vínculos de deuda y responsabilidad se han separado cronológicamente en base a dos periodos
El primero, va desde el surgimiento de la obligación hasta el momento en que este se cumple o se incumple (Relación de Deuda)
El segundo se abre con el incumplimiento, otorgando un derecho al acreedor para satisfacerse sobre los bienes del deudor (Relación de responsabilidad).

La responsabilidad y la coercibilidad
Es esencial al vínculo obligacional la responsabilidad del deudor, porque otorga al deber del deudor coercibilidad.
Si puede sostenerse que la coacción no integra la esencia de la juridicidad en el sentidote que existen deberes jurídicos cuya violación no esta sancionada.
La coercibilidad por el contrario es esencial a la obligación convirtiendo el deber en deuda, esto es, en la imposición de un determinado comportamiento contra cuya inobservancia reacciona el derecho estableciendo medidas de carácter sancionatorio:
1-      La ejecución forzada sobre el patrimonio del deudor
2-      Condena a los daños y perjuicios
Esta relación de responsabilidad, que es su aspecto mas saliente, se inicia ante el incumplimiento del deudor, concretándose en el procedimiento de la ejecución forzada, proyecta también su efecto en la etapa anterior superponiéndose a la relación de deuda.

Fundamento de la Acción Subrogatoria y Pauliana

Junto a la ejecución forzada, pero en situación de instrumentalizidad respecto de la misma, las acciones en cuestión tienden a garantir la satisfacción del crédito.
El fundamento de estas acciones es asegurar el éxito de la relación forzada manteniendo el patrimonio del deudor en condiciones de aptitud para la ulterior ejecución coactiva, impidiendo por ende la insolvencia del deudor.
Si el deudor logra frustrar la ejecución forzada, elude su responsabilidad. Los bienes del deudor son la garantía del cumplimiento de la deuda y el acreedor tiene derecho en consecuencia de agredirlos directamente en caso de incumplimiento.
Como medidas cautelares tendientes a asegurar la efectividad de este derecho antes del incumplimiento están acciones que conforman una tituela auxiliar del derecho de crédito. Esa tutela se completa con las garantías reales (prenda e hipoteca) y personales (fianza) de origen contractual.


Acción Pauliana o Revocatoria

Concepto- La ley confiere al acreedor para impugnar los actos que el deudor realice en fraude de su derecho.
Es un acto de conservación, porque tiende a reestablecer la garantía genérica de los acreedores. Tiende a asegurar el ejercicio futuro del mismo, sin ser el ejercicio actual del mismo.
A su vez, la providencia cautelar tiende a conservar un determinado estado de hecho, en este caso la integridad del patrimonio del deudor, con el objetivo de que sobre el mismo, pueda ejercerse exitosamente en el futuro y a posteiriori el derecho de crédito que ha defendido la acción cautelar.
En realidad su finalidad no es revocar los actos, sino mantener el patrimonio del deudor. Esto demuestra el carácter instrumental de la acción pauliana.

Naturaleza Jurídica
Naturaleza Personal- Su naturaleza personal se deriva de:
- Los sujetos legitimados a ejercerla
- Los acreedores: del objeto (que puede ser la revocación de una obligación), de los efectos (los acreedores no adquieren la propiedad de la cosa), de la naturaleza del derecho que por ella se ejercita (el derecho de garantía que es personal).

La acción Pauliana no es una acción de Nulidad
La nulidad supone siempre la existencia de un vicio. El acto nace vicioso por ausencia de  alguno de los requisitos esenciales para su validez o por haber incidido en la relación contractual algún vicio del consentimiento.
Pero el acto que afectado de fraude pauliano es totalmente valido. Por ello es completamente eficaz entre las partes, el deudor y el tercero, y en consecuencia el subadquirente de buena fe adquiere una propiedad irrevocable.

Además la nulidad es total, aniquila el acto en su conjunto no habiendo nulidad. Por el contrario, la acción Pauliana tiene por fin anular un acto que ha producido un perjuicio al acreedor y por tanto se limita a la medida del perjuicio.  Como el acto es eficaz la revocación nunca puede superar el perjuicio.

Por manera que la revocación a diferencia de la nulidad, puede ser parcial.
En la acción Pauliana la revocación es relativa, en el sentido de que se circunscribe al acreedor y al tercero contratante.
El acto no se revoca, sigue permaneciendo valido , para el deudor y el tercero que ha contratado con el.

Elementos
1)      El daño
Nuestra ley civil, exige en forma curiosa no solo el fraude a los acreedores, sino también el daño, de acuerdo a lo que dispone el artículo 1296. Se exige por lo tanto para que la demanda prospere en la acción pauliana, la imprescindible constatación del daño, no bastando con el probar la existencia de la confabulación fraudulenta.
El perjuicio constituye una lesión al derecho de garantía de los acreedores y es por ello un elemento esencial para que pueda impugnarse la actividad del deudor.


El daño para la acción pauliana: La insolvencia
El concepto general del daño no es de aplicación porque si bien se exige una disminución del patrimonio, no toda disminución es perjudicial para los acreedores. El daño en materia pauliana no es otra cosa que la insolvencia, total o parcial del acreedor, determinada en una relación causal, por el acto fraudulento.

Cuando resulta perjudicado el acreedor.
Este se ve perjudicado cuando no puede satisfacer su crédito. Esto significa que mientras el deudor posee bienes con los cuales pueda cumplir sus obligaciones, de nada pueden quejarse los acreedores.


Los actos del deudor y el perjuicio que pueden producirle el acreedor

Actos gratuitos- Si el acto es gratuitito. No hay duda de ninguna especie respecto de la existencia del daño. Como en este tipo de actos el deudor no recibe una contraprestación que venga a sustituir, en su patrimonio el valor que acaba de salir del mismo, el acto disminuye siempre que el código a la garantía común de los acreedores.

Actos a titulo Oneroso- El problema en estos actos es que la existencia de una contraposición impide jurídicamente la existencia de insolvencia y hasta de disminución patrimonial, porque el deudor recibe algo a cambio de lo que da. Igualmente puede darse la insolvencia en los siguientes casos
-          Si la contraprestación del deudor es de superior valor a la que el recibió. En estos casos el acto es parcialmente gratuito visto en sede de pauliana.
-          Naturaleza diferente de la contraprestación, si el dedujo recibe una contraprestación de naturaleza diferente a la que entrego. Ej.: Si el deudor enajena un inmueble por un precio, que es de fácil ocultación y que puede distraer  de la persecución de los acreedores.

Caracteres del Acto dañoso en la acción Pauliana

1) Acto Jurídico- Si el deudo destruyo o deteriora un objeto de su propiedad con la intención de perjudicar a sus acreedores la acción Pauliana no puede tener lugar.
Se comprende fácilmente que este acto puede perjudicar a los acreedores, tal seria el caso en que el deudor diera a fuego el único bien de su activo. 
En este caso, el acto no puede ser revocado, porque solo se pueden revocar los actos jurídicos no los materiales.

2) Se exige una acción- Si el deudor perjudica a los acreedores pero no realiza nada, es decir, omite actuar, la tutela de los acreedores se encontrara en la acción subrogatoria no en la pauliana.

3)El acto debe ser Valido- Si el acto es nulo por adolecer de algún vicio, no es atacable por la acción pauliana. Esto es así, no solo porque por su propia naturaleza la acción Pauliana esta destinada a atacar un acto valido, sino que además el acto nulo no puede causar perjuicios  a los acreedores porque es totalmente ineficaz.



Legitimación
Legitimación Activa

La acción Pauliana compete a los acreedores del deudor, que ha realizado el acto fraudulento, pero debe tratarse de acreedores que posean un crédito de fecha anterior al acto que se trata de revocar.
Sin embargo no pueden considerarse legitimados los acreedores naturales, por los motivos que se verán en la acción reivindicatoria.
La acción Pauliana tiene su fundamento en la responsabilidad patrimonial del deudor. Esta se integra con aquellos bienes que el deudor posee en su patrimonio en el momento en que la obligación  nace y con los que en el futuro ingresen al mismo desde el momento en que van siendo adquiridos.

Acreedor bajo condición suspensiva
El acreedor bajo condición suspensiva como aquel cuyo crédito esta afectado por una modalidad resolutoria, pueden ampararse en la acción pauliana. Esto es así, porque el dedujo bajo condición no puede buscar impunemente su insolvencia total y fraudulenta antes que llegue a verificarse la condición. El acreedor por el hecho de tener su crédito sometido a una condición, no deja de ser tal.

Acreedor a Plazo
También están legitimados a ejercitar la acción Pauliana
El plazo no modifica los derechos de los acreedores. La cosa siempre se debe. Solo sucede que no puede ser reclamada antes del vencimiento del mismo.
Acreditándose los elementos requeridos no cabe duda que corresponde la acción pauliana.

Acreedores Hipotecarios
Se deben distinguir los siguientes casos
1)      Cunado la enajenación versa sobre un bien que no es objeto de la hipoteca.
El acreedor esta legitimado. Toda vez que se prueba el perjuicio, es decir, que el inmueble hipotecado no es suficiente para garantir el cobro del crédito.
2)      Cunado la enajenación versa sobre el bien hipotecado
El acreedor no esta legitimado. En este caso la acción Pauliana no es proponible, porque su derecho de sacar a remate el bien aunque esta haya pasado a propiedad de un tercero, vuelve superfluo por falta de interés, el ejercicio de la acción Pauliana
3)      Constitución de un derecho personal sobre el bien hipotecado
Si el acreedor hipotecario se encuentra protegido contra la constitución de derechos reales, no sucede lo mismo respecto a los derechos personales.  La solución depende de la interpretación que se de al termino.

Legitimación Activa
La acción Pauliana se dirige contra el deudor y el tercero conjuntamente.

Fundamento
Ambos han intervenido en el acto fraudulento y ambos afecta la sentencia que declara la procedencia de la acción.



Fundamento de demandar al deudor
El deudor es parte y como tal debe ser emplazado porque es el único que puede contradecir ciertos presupuestos de la acción como la prueba de su fraude, y puede también acreditar la propiedad de bienes suficientes con que satisfacer a los acreedores.

Fundamento de Demandar al tercero
Se debe demandar al tercero porque es el que tiene en su patrimonio la cosa o derecho que debe restituirse al patrimonio del deudor. Siendo el lógico titular del derecho que se pretende revocar, lo lógico es que sea llamado al juicio.

Efectos
Entre el acreedor demandante y el tercero adquirente
La revocación como acto conservatorio no es necesariamente total, sino solo en la medida del perjuicio de los acreedores.
Efectos entre el deudor y el tercero
El acto es valido y produce todos sus efectos jurídicos
Efectos respecto de los subadquirente
Si se entiende que la acción Pauliana es un remedio de naturaleza cautelar, los subadquirentes solo sufren la acción en la medida que esta pueda triunfar, ejercida individualmente contra cada uno de ellos.
Efectos respeto de los acreedores del deudor inactivos
Solo el acreedor que ejercita la acción Pauliana aprovecha la revocación que obtiene. Este principio se presenta como una consecuencia de la regla fundamental de la autoridad de la cosa juzgada, que no esta consagrada a texto expreso en el código.

Actos Impugnables
Cítricas al Articulo
Todos critican a Narvaja, porque siguiendo de forma totalmente aislada a García Goyena, estableció que solo se podrían revocar las enajenaciones y no los actos, como hacían en el resto de las fuentes de nuestro código.
El deudor con cualquier acto, puede afectar este interés del acreedor, que la ley tutela.

La interpretación Correcta
Esta situaci0on lleva a que el artículo 1296 se tenga que hacer la interpretación más amplia posible del término “enajenaciones”.
La acción Pauliana es un medio de protección de los acreedores Todo acto del deudor que se realice en perjuicio y fraude de los mismos es un susceptible de ser revocado.,
Hablar de enajenaciones,  es como si esta fuera la única actitud del deudor capaz de lesionar a los acreedores es incurrir en un manifiesto error, algo de lo que se dio cuenta hasta el que lo propuso, García Goyena.

El pago
El pago de una deuda vencida es inatacable, esto es asi porque:
1)      No existe una norma que obligue al deudor a mantenerla paridad entre los acreedores.
2)      Es un acto debido no dependiente de su voluntad, y no puede haber fraude en el cumplimiento de un deber.



La dacion del Pago
Hay quienes sostienen que se debe admitir la revocación de la dacion en pago. Pero esta posición debe ser rechazada porque se apoya en la asimilación de la compraventa. La venta es voluntaria, y la dacion no lo es. Y no hay fraude donde no existe obligación,

Actos que no se pueden impugnar con la revocatoria
1)      Omisiones de adquirir y renuncias del deudor

a)      Omisiones que implican la pérdida de un derecho que ya formaba parte del patrimonio del deudor: el deudor adquiere un derecho pero lo pierde luego por una omisión, lo que configura un acto dispositivo. No se pueden revocar las conductas omisivas por los mismos motivos por los cuales no se puede revocar un acto material: solo se revocan los actos jurídicos.
b)      Omisiones que implican solamente la adquisición de un derecho que el deudor habría podido realizar: En estos casos el deudor descuida aumentar su patrimonio. En estos casos se puede ir a la pauliana porque el acreedor no disminuye su patrimonio, sino que tan solo no lo aumenta. Por eso no se puede lesionar el derecho de garantía de los acreedores. Además de acuerdo a nuestras normas positivas, la expresión acto comprende una acción como una omisión pero el dejar de adquirir no es enajenar, según García Goyena

Acción Subrogatoria

Concepto
Es una acción del control gestorio del acreedor sobre el deudor, asegurando o intentando asegurar una integración del patrimonio que permita una eventual ejecución del mismo, tiende a asegurar el ejercicio futuro de un derecho, sin constituir su ejercicio actual.

Fundamento
El fundamento de la acción subrogatoria se encuentra en el principio de que todos los bienes del deudor son la garantía común de los acreedores, principio consagrado en el artículo 2372.

Efectos
El resultado de la acción es modificar o alterar el patrimonio del deudor, porque esta transformación solo tiende a asegurar el cobro fruto y ulterior de un crédito
El acreedor no hace otra cosa que conversar su garantía, y no puede evitar su derecho de crédito sino que se limita a adoptar las medidas conducentes para que cuando lo haga posteriormente encuentre bienes en que satisfacer su derecho y este mantenga su integra eficacia practica.

Finalidad de Conservatoria
El fin de la acción subrogatoria es conservar, mantener la garantía crediticia construida por los bienes del deudor. Busca conservar el patrimonio del deudor. Tiene la instrumentalizidad típica de toda providencia cautelar, que no es un fin en si, sino que tiende a hacer posible el ejercicio futuro de otro derecho respecto del cual esta en relación de accesoriedad.
Tiende a asegurar el ejercicio de un derecho, sin constituir su ejercicio actual.


Etapas
En la acción subrogatoria deben diferenciarse 2 etapas

Integración del patrimonio- Aquí el acreedor se sustituye a su deudor ejerciendo un crédito de este y mediante tal procedimiento, se obtiene que un bien ingrese en el patrimonio del deudor. Esto es la acción subrogatoria en sentido estricto, esta es la esencia de la misma. Solo esta etapa pertenece a la acción subrogatoria porque el otro resulta totalmente accidental, no tiene acaecer necesario. La acción integra un patrimonio, para una eventual ejecución, que puede venir o no.

Ejecución del Patrimonio- Aquí el acreedor podrá ejecutar el patrimonio de su deudor, pero entonces ya no obra por subrogación sino mediante su derecho substancial de crédito, del cual la acción subrogatoria es un elemento auxiliar.

Funcionamiento
1)      El acreedor ejercita el derecho o la acción de su deudor
En consecuencia el deudor mediato puede exponer exclusivamente las excepciones que tenga contra su acreedor, no las que pueda esgrimir contra el acreedor subrogante
2)      El acreedor no representa a su deudor
Por esto, la sentencia a pronunciarse no hará cosa juzgada contra este, a menos que se le cite al juicio, porque entonces el emplazamiento le otorga calidad de parte.
3)      El acreedor que hizo uso de la acción subrogante carece de titulo de preferencia para cobrarse
Los bienes entran en el patrimonio del deudor, y se aplica entonces en toda extensión el principio de igualdad de los acreedores.

Legitimación
Legitimación Activa-
Todos los acreedores pueden ejercitar la acción subrogatoria, con excepción de los naturales.

El problema de los acreedores a plazo o a condición
Si se admite la naturaleza jurídica de la acción subrogatoria como procedimiento conservatorio, no hay motivo ninguno para negarle la acción porque el artículo 1423, los faculta para realizar actos de esta naturaleza. Además los artículos 1295 y 2372 no distinguen entre los acreedores.

La naturaleza de la intervención del acreedor

Predomina la idea de que ejerce un derecho propio y emanado de la ley.
No es un representante.
No es por lo tanto un representante convencional del deudor, porque actúa en su propio interés, y además porque lo hace, sin y hasta contra la voluntad del deudor. Con lo que el acuerdo de las voluntades, el presupuesto del mandato, viene a faltar.
Tampoco es un caso de representación legal, porque este instituto si bien carece de base contractual, esta referido a la protección  de los incapaces, y el deudor no es un incapaz.

Objeto
La responsabilidad del deudor es patrimonial, por lo que quedan excluidos de la acción subrogatoria los derechos que no tengan contenido patrimonial.
Además como la garantía se integra con los bienes embargables, la acción no puede referirse de ningún modo a los inembargables
Así que la acción subrogatoria queda limitada a los derechos patrimoniales embargables.
No forma parte del patrimonio del deudor la potencialidad de adquirir bienes, por ejemplo: 1) Aceptar una donación, 2) Aceptar una oferta de negocios ventajosos.

Condiciones de Ejercicio
1)      Inercia del Deudor
Es un requisito esencial, contenido implícitamente en los supuestos de hecho de la acción subrogatoria.
Este elemento lo diferencia de la acción Pauliana que supone un acto del deudor, su consideración es exclusivamente de orden objetivo y por lo tanto no son indiferentes los móviles que informan la conducta omisivas del deudor.
2)      Autorización judicial previa
Esta exigencia propia del derecho civil oriental, que no es exigida por el derecho comparado, ni por la doctrina.
El fundamento de esta exigencia es el contexto moderno, es comprobar la legitimación activa y los presupuestos de la acción. Puede servir también para vincular al deudor a los procedimientos a fin de que la sentencia haga cosa juzgada a su respecto, evitando el problema de los efectos del ejercicio de la acción subrogatoria con relación al deudor.
3)      Interés del acreedor
Es un requisito de orden objetivo representado por la solvencia patrimonial del deudor.
Solo cuando el estado patrimonial del deudor  ponga en peligro la satisfacción del crédito es concebible el ejercicio de la subrogatoria.
La acción subrogatoria requiere de un perjuicio, porque ambas se fundamentan en la garantía que constituye los bienes integrantes del patrimonio del deudor.

Diferencias entre Pauliana y subrogatoria
La pauliana tipifica la actividad fraudulenta del deudor, mientras que la subrogatoria contempla su inercia. 

 - Información extraída del libro: "Tratado de Derecho Civil Uruguayo - Versión para estudiantes, Tomo II" por Jorge Luis Gamarra. Versión autorizada y revisada por Jorge Gamarra

lunes, 25 de abril de 2011

Simulación

LAS ACCIONES QUE TUTELAN EL DERECHO DE CRÉDITO SON LA ACCIÓN SUBROGATORIA, ACCIÓN PAULIANA Y ACCIÓN SIMULATORIA.
SIMULACIÓN
1.      Teoría de la declaración y teoría de la voluntad
La propia definición del negocio jurídico depende, en forma decisiva, de la relevancia que se otorgue a la voluntad.
Nos interesa establecer las relaciones entre la voluntad y su manifestación, y en particular, analizar el fenómeno de la divergencia entre una y otra.
Fue precisamente para solucionar este problema, planteada por esa falta de correspondencia, que se construyeron las dos grandes doctrinas clásicas, conocidas por el nombre de Teoría de la Voluntad y Teoría de la Declaración de voluntad, porque en este conflicto otorgan preeminencia, respectivamente, a la voluntad interna o la declaración.
Para la doctrina de la voluntad debe primar la voluntad interna o real, y no su manifestación (declaración) puesto que aquella es la esencia misma del negocio jurídico.
Las consecuencias principales de esta tesis son el corolario lógico de dichas premisas; si falta la voluntad (o no se produce en acuerdo de voluntades en los contratos), el negocio es nulo absolutamente. La voluntad, además, debe ser válida; cuando resulta viciada por error, dolo o violencia, es nulidad relativa del contrato. Finalmente, en caso de desacuerdo entre voluntad interna y su declaración, producido, por ejemplo, por un error en la declaración, se resuelve otorgando valor a la voluntad interna, y por ende, la divergencia impide la formación del consentimiento.
La declaración de voluntad, por su parte, no es la mera prueba o el elemento que documenta la voluntad, sino que es la propia voluntad presente, encarnada.
El destinatario de la declaración tiene derecho a suponer que la manifestación de voluntad que recibe se ajusta a la intención del sujeto que la emitió. Si hubiera que atenerse a la voluntad interna, la seguridad de la contratación desaparecería por completo.
En caso de divergencia entre voluntad y declaración, la doctrina declaracionista hace primar a ésta. Por ello, el consentimiento se concibe, no como un acuerdo de voluntades (como en la Teoría Voluntarista) sino como un acuerdo de declaraciones de voluntad.

Apreciación crítica
Mientras la doctrina de la voluntad se construye tomando como punto de partida un momento individual, la doctrina de la declaración atiende al momento social.
La doctrina voluntarista es subjetiva y completa exclusivamente al declarante, cuyo intereses protege. Pero esa visión desampara al destinatario de la declaración
En cambio, la doctrina declaracionista toma en cuenta la tutela de ese último. Sin embargo, tampoco resulta por sí sola satisfactoria, ya que una declaración, que prescinda de la voluntad de su autor, entraña también una consideración incompleta del fenómeno; vuelve, además, al antiguo formalismo, a tomar en cuenta palabras sin atender al espíritu que las anima.
Por ello ningún derecho admite en forma absoluta estas doctrinas; se consagran, en cambio, posiciones intermedias o de transacción.
Para Gamarra lo que cuenta es la manifestación de la voluntad. No estamos para él ante dos términos antitéticos e inconciliables, sino ante “los dos lados, los dos polos de un mismo fenómeno”.
Hay alguna zona donde la elección –entre la voluntad interna y la declaración- es inevitable. Dentro de nuestro sistema, y del francés, el error en la declaración o en la trasmisión de la voluntad, impide la formación del consentimiento. En derecho alemán este tipo de error carece de relevancia.
SISTEMA DEL CÓDIGO CIVIL URUGUAYO:
Nuestra ley acoge –claro están que en forma predominante y no absoluta- la doctrina voluntarista.

No puede discutirse, en el Uruguay, que cuando falta la voluntad del contrato es nulo, y de una nulidad absoluta. El artículo 1261 enumera al consentimiento entre los requisitos esenciales para la validez de los contratos; este elemento no puede ser entendido –como lo quiere la doctrina de la declaración- como acuerdo de declaraciones.
Si bien el artículo 1261 habla de consentimiento, sin más y esta expresión podría dejar dudas acerca de los términos a los que se refiere este acuerdo (voluntades o declaraciones de voluntades), estas dudas desaparecen con la lectura del artículo 1246. Allí se dice que “las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos...”. La expresión es bien explícita.
Además, no sólo debe existir el consentimiento (art. 1261) sino que debe ser válido (Art. 1269). El consentimiento no es válido cuando la voluntad está viciada por error, dolo o violencia. La presencia del vicio crea una anomalía en el proceso de formación de la voluntad; esta irregularidad autoriza la impugnación del contrato. Todo este régimen corresponde a un sistema que toma en cuenta la voluntad interna y anula el contrato cuando esta voluntad resulta viciada.
También se invoca el artículo 1298, que establece, como criterio interpretativo del contrato, la búsqueda de la común intención de las partes. Este texto es valorado –en general- en apoyo de la doctrina voluntarista.
A favor de la doctrina de la declaración pueden citarse los artículos 1297 y 1598.
NOCIONES PRELIMINARES
El derecho positivo no proporciona ninguna noción acabada de esta figura. La simulación no está definida en la ley; tampoco aporta el Código una regulación orgánica, que discipline racional y ordenadamente los distintos aspectos de este fenómeno, a pesar de su enorme importancia práctica.
DEFINICIONES DOCTRINARIAS
Los juristas que, como FERRERA y COVIELLO, explican la simulación por una divergencia o contraste entre la voluntad y su declaración, la definen como una declaración deliberada y acorde, de voluntad divergente, para engañar a los terceros.
A su vez, aquellos que examinan la simulación desde el punto de vista de la causa, como BETTI, describen la simulación como un caso de divergencia consciente entre la intención y la causa típica, como un abuso de la función instrumental.
LA NOCIÓN JURÍDICA
La simulación es caracterizada frecuentemente como procedimiento, como un complejo de actos que actúa por grados. El acuerdo simulatorio es la base de este fenómeno: la simulación presupone necesariamente un acuerdo o entendimiento entre los simulantes, para producir un acto aparente, ficticio (no real), el negocio simulado, con el propósito de engañar a los terceros (esto es, a aquellos sujetos que no han sido parte en el acuerdo simulatorio).
El ejemplo típico de simulación absoluta lo constituye la enajenación aparente (venta, permuta, etc.) que un deudo realiza para evitar que sus acreedores hagan efectiva su responsabilidad patrimonial. El deudor simula una venta con una persona de su confianza (amigo, pariente); para los terceros el bien ha salido del patrimonio del deudor cuando en la realidad nunca cesa de pertenecer al enajenante simulado porque la venta no es querida sino ficticia –está destinada tan sólo a burlar los derechos del acreedor-.
En la simulación relativa el negocio simulado oculta otro negocio, que es real. El negocio real es aquel negocio simulado, que frente a los terceros debe permanecer oculto, secreto.
Por ejemplo, con el propósito de defraudar el impuesto a las donaciones se simula una venta.  La venta no es un acto real (el precio no se paga verdaderamente); lo que es real es el negocio disimulado, la donación.
El propósito de la simulación es siempre el engaño: defraudar al Fisco o a los acreedores, perjudicar los derechos de los herederos forzosos, burlar la ley eliminando prohibiciones (como las que impiden, por ejemplo, la donación entre cónyuges), hacer pasar por capaz a un sujeto incapaz (post-datando o ante-datando un contrato), etc.
ESTRUCTURA DE LA SIMULACIÓN

Acuerdo simulatorio                             Negocio simulado


TRATAMIENTO DE LA SIMULACIÓN. VALORACIÓN SUBJETIVA Y OBJETIVA DE LA SIMULACIÓN.
El tratamiento legal de la simulación se expresa en una dicotomía: la simulación (el acuerdo simulatorio) tiene efecto entre las partes simulantes; no tiene efecto (es inoponible) respecto de terceros. La redacción de nuestro artículo 1580 reproduce esta espina dorsal, que corresponde al criterio universal que preside la regulación del proceso simulatorio. Se observa así una doble relación:
A)     La relación interna, que regula los efectos de la simulación entre las partes simulantes
B)     La relación externa, que se refiere al efecto de la simulación respecto de los terceros.
Se dan así dos zonas del fenómeno, una visible, otra oculta; la única que los terceros pueden ver es el negocio simulado. Para las partes, en cambio, la simulación tiene su base en el acuerdo simulatorio, que ellas mismas producen.
Esta doble zona produce una doble valoración de la simulación; se habla de una valoración o significado subjetivo de la simulación; por oposición a una valoración o significado objetivo.

Si se diera preeminencia a la valoración subjetiva, la simulación sería oponible a los terceros; esta posición nunca ha sido admitida, porque desaparecería la seguridad en las relaciones jurídicas. El tercero quedaría indefenso frente a una trampa que no puede conocer, porque está oculta.

La solución del problema consiste en hacer primar la valoración subjetiva (representada por el acuerdo simulatorio) en las relaciones internas, esto es, en el ámbito que corresponde a los simulantes. Las partes quedan regidas, pues, por el acuerdo simulatorio; la valoración o significado subjetivo de la simulación tiene efecto entre las partes (en el ámbito de las relaciones internas).

En cambio, esta valoración subjetiva no tiene efecto respecto a terceros (o es inoponible a los terceros) El tercero tiene derecho a tener por verdadero lo que aparece como verdadero, porque los simulantes lo han presentado como tal.

TRATAMIENTO DE LA SIMULACIÓN EN LA SIMULACIÓN RELATIVA:

En la simulación relativa el procedimiento simulatorio presenta una complejidad mayor, porque, además del negocio simulado, hay un negocio real, verdadero, que permanece oculto, y por ello se llama negocio disimulado.

Este negocio disimulado, a diferencia del negocio simulado, es real y querido por las partes. Además, como se trata de un negocio destinado a permanecer oculto, se ubica  en la zona secreta, fuera del alcance de las miradas de los terceros.

La nulidad del negocio simulado proviene de que se trata de un negocio que no es querido; es absolutamente nulo porque falta el consentimiento, que es uno de los elementos esenciales para la validez de los contratos. Pero no es nulo porque forme parte del procedimiento de una simulación. En cambio, el negocio disimulado, puesto que es querido como tal, como negocio verdadero es válido.

ESTRUCTURA Y ELEMENTOS DE LA SIMULACIÓN

La estructura de la simulación se integra con un acuerdo simulatorio (entre dos partes) y un negocio simulado.
EL ACUERDO SIMULATORIO Y EL NEGOCIO SIMULADO:
No hay duda que el acuerdo simulatorio es el elemento cardinal de la simulación; es, como afirma MESSINA, “la base de todo el procedimiento simulatorio”.
No puede haber simulación sin un previo entendimiento de las partes dirigido a producir el negocio simulado. En tanto que acuerdo de voluntades, el acuerdo simulatorio corresponde a lo que nuestro Código Civil denomina “convención”.
Lo que los simulantes acuerdan es celebrar un negocio simulado; sus voluntades coinciden en realizar luego la apariencia de un negocio.
El acuerdo simulatorio es, pues, el comienzo del procedimiento complejo que se llama simulación, el primer grado o escalón de la actividad de simular. Resulta, por tanto, cronológicamente anterior al negocio simulado. El negocio simulado es, en consecuencia, un acto de cumplimiento o ejecución del acuerdo simulatorio.
El acuerdo simulatorio constituye el punto central de la configuración dogmática de la simulación.
El negocio simulado es un negocio absolutamente nulo.
Más difícil resulta explicar las relaciones que unen al acuerdo simulatorio con el negocio simulado. Aquí puede dudarse fundamente si estamos o no en presencia de dos actos autónomos; también es dudoso si el acuerdo simulatorio crea la obligación –a cargo de los simulantes- de dar vida al negocio simulado.
¿Cuál es la naturaleza del acuerdo simulatorio?
Se trata de un negocio jurídico, primeramente, porque regula las relaciones internas (entre las partes simulantes); la simulación como se sabe, produce efectos entre las partes; estos efectos provienen del acuerdo simulatorio.
Junto a una apariencia ficticia, destinada a engañar a los terceros, la simulación contiene una relativa-verdadera (secreta), que sólo conocen los simulantes. Como consecuencia del acuerdo simulatorio las partes quedan regidas por el estatuto secreto; esta relación jurídica los obliga a ajustar su comportamiento a lo establecido en el acuerdo.
Resta señalar que no hay requisito de forma respecto del acuerdo simulatorio; éste puede ser hecho verbalmente o por escrito.
También son distintos el acuerdo simulatorio y el negocio disimulado; demuestra la diferencia entre ambos el hecho de que el negocio disimulado sólo se da en la simulación relativa, mientras que el acuerdo simulatorio es un elemento esencial a toda simulación.
ÁMBITO DE LA SIMULACIÓN
La necesidad de un acuerdo de voluntades en la base del procedimiento simulatorio circunscribe el ámbito del fenómeno. Se comprende que la simulación puede darse –y éste es un campo natural- en los negocios jurídicos bilaterales o plurilaterales. El Código Civil uruguayo acusa este punto de vista al hablar de “contrayentes” en el artículo 1580; esta palabra alude, en el léxico legal, a los sujetos que son parte en el contrato.
Esta premisa hizo pensar a FERRARA que la simulación no podía darse en los negocios unilaterales, porque éstos no necesitaban un acuerdo de voluntades para su formación.
La doctrina más reciente ha rectificado este punto de vista. MESSINA admitía la posibilidad de la simulación en los negocios unilaterales recepticios (por ejemplo, la notificación de una cesión, una intimación, etc.), porque allí era posible la cooperación de dos sujetos, el que emite la declaración y el destinatario de la misma. Esta opinión es compartida por la doctrina dominante.
LOS ELEMENTOS EXTERNOS O CONTINGENTES DE LA SIMULACIÓN
A)     LOS CONTRADOCUMENTOS
La sola lectura del artículo 1580 ya revela la extraordinaria importancia que se asigna al contradocumento dentro de la teoría general de la simulación; el contradocumento es aquí la verdadera base y sostén del procedimiento simulatorio.
La doctrina francesa del contradocumento sólo puede entenderse a partir de la concepción de las simulación como el resultado de dos actos o contratos, uno de los cuales (el aparente u ostensible) es modificado o suprimido por otro (real, verdadero), destinado a permanecer secreto. Es a este segundo acto o contrato que los franceses llaman contradocumento.
Es fácil advertir que el contradocumento pasa a ser aquí parte íntegramente de la estructura misma de la simulación, y por tanto, un elemento esencial dentro del proceso simulatorio.
Crítica
El contradocumento, como lo indica su propio nombre y la ubicación del artículo 1580, es un instrumento. Este instrumento puede faltar sin que ello afecte la existencia de la simulación., el contradocumento no es pues esencial, sino accesorio y contingente.
Naturaleza del contradocumento
El contradocumento es la documentación del acuerdo simulatorio, y tiene por función probar ese acuerdo, y a través de él,  probar la simulación misma.
En suma: el contradocumento –como señala PUGLIATTI- debe considerarse como instrumento probatorio del acuerdo de simular y, como tal, no integra la estructura de la simulación.
B)     LA CAUSA SIMULANDI
Siempre existe una razón para llevar a cabo una simulación. Por lo general la simulación responde al interés de perjudicar a los acreedores del simulante que trata de escapar a las consecuencias de la ejecución forzada o lesionar a los herederos forzosos, defraudar al Fisco, etc.
A este motivo o razón de ser de la simulación se le llama causa simulandi; siendo un motivo, y por lo tanto, un elemento externo, no forma parte de la estructura de la simulación. El negocio simulado es un negocio absolutamente nulo, por tanto resulta intrascendente determinar cuál fue la razón que llevó a las partes a crear esa apariencia.
La importancia de la causa simulandi tiene lugar en el campo probatorio.
SIMULACIÓN ABSOLUTA Y SIMULACIÓN RELATIVA
A)     SIMULACIÓN ABSOLUTA
1.      Noción.
Hay simulación absoluta cuando los simulantes se proponen únicamente crear la apariencia de un contrato (el negocio simulado), pero no tienen ninguna intención de contratar; vale decir, por debajo de la apariencia, no existe nada; la situación jurídica de los simulantes no sufre realmente ninguna modificación.
La modificación del estado jurídico es puramente ficticia, insincera (no real) y está destinada a crear una apariencia engañosa para los terceros.
La simulación absoluta (puesto que realmente no altera la situación existente)  sólo puede servir para perjudicar los derechos de los terceros; en cambio, la simulación relativa, además de ésta finalidad, es utilizada para evitar el pago de los impuestos o burlar ciertas prohibiciones.
2.      Negocio Simulado.
La apariencia que genera el negocio simulado puede revestir las formas más diversas. El caso más frecuente o típico de simulación absoluta es aquel en que el deudor enajena todos sus bienes para escapar a la persecución de sus acreedores.
El usufructo sirve también para estos propósitos, el deudor constituye un derecho real de usufructo sobre el bien de forma que los acreedores solo puedan ir  contra la nuda propiedad.
Finalmente, sin querer agotar la casuística, que es prácticamente infinita, es corriente que se simulen contratos de arrendamiento para perjudicar los derechos del acreedor ejecutante.
B)     SIMULACIÓN RELATIVA
A diferencia de lo que sucede en la simulación absoluta, donde los simulantes se proponen crear únicamente una apariencia de negocio (negocio simulado), en la simulación relativa el negocio simulado sirve para ocultar otro negocio, que es real y querido por las partes (negocio disimulado). Por tanto, en esta especie se tienen dos negocios, uno aparente, vacío, insincero: el negocio simulado; otro oculto, pero querido y verdadero: negocio disimulado.
Tanto en la simulación relativa como en la absoluta, el engaño proviene del negocio simulado, que es la única zona del procedimiento simulatorio que resulta visible para los terceros.
 En la simulación absoluta el engaño se concreta por completo en ese apariencia: los terceros creen que el negocio simulado es real. Pero por debajo  de esa apariencia la situación no ha cambiado. Por ello, en la simulación absoluta la regulación es muy simple; basta con declarar la nulidad del negocio simulado para establecer la real situación jurídica de las partes.
El negocio simulado tiene exactamente el mismo valor, sea en la simulación absoluta o en la relativa; está sometido al mismo régimen jurídico. En ambos casos se trata de un negocio absolutamente nulo, por falta de requisitos esenciales (artículos 1291 y 1560).


Régimen jurídico de la simulación relativa. Premisas de la solución.
La declaración de nulidad del negocio simulado significa desenmascarar al negocio disimulado; éste, que se encontraba oculto hasta entonces, se vuelve patente, visible.
A diferencia del negocio simulado, el negocio disimulado es querido por las partes. Si así no fuera, no habría distinción alguna entre la simulación absoluta y relativa y todo el fenómeno de la simulación relativa  quedaría circunscripto al ámbito de las nulidades.
Tal como señala CARIOTA FERRARA, en el plano de la voluntad el negocio disimulado es por completo normal. Es, por tanto, en principio, un negocio válido, porque está provisto de este elemento esencial, que nuestra ley llama consentimiento.
El segundo principio que conviene tener presente se refiere a la incidencia de la simulación sobre la validez del negocio disimulado. Esta circunstancia de pactar en forma oculta un contrato (en lugar de hacerlo –como es normal- en forma ostensible, pública) no afecta la validez del mismo.
Salvo aisladas opiniones, hay acuerdo en que la simulación no es un procedimiento en sí mismo ilícito, no sólo porque a veces no persigue ese tipo de fines, sino además porque el propio art. 1580 reconoce la eficacia del acuerdo simulatorio entre las partes.
Valoración jurídica del negocio disimulado
Puesto que el negocio disimulado es –considerado en el plano de la voluntad- un negocio normal o válido, y puesto que la simulación –por sí sola- no incide en su valoración, ya que el procedimiento simulatorio no está prohibido por la ley, este negocio debe apreciarse como un negocio jurídico cualquiera.
La sola circunstancia de que el contrato se haya celebrado en forma oculta (bajo la pantalla de otro negocio) no influye sobre  su regularidad. Vale decir, que el negocio disimulado será juzgado de la misma manera que si se hubiera estipulado en forma pública y manifiesta, y de acuerdo a los principios comunes que rigen la teoría general de los contratos.
Pero este negocio, aunque provisto de consentimiento, puede adolecer de otros vicios que provoquen su nulidad, por ejemplo, en materia de forma. Actualmente jurisprudencia y doctrina uruguaya, están de acuerdo en que el negocio disimulado debe cumplir con la forma requerida por la ley para el negocio de que se trate.
Por consiguiente, si se oculta una donación de un inmueble (negocio disimulado) por medio de una promesa de enajenación de inmuebles a plazos celebrada en instrumento privado (negocio simulado), una vez despejado el negocio simulado (promesa de enajenación) quedará al descubierto la donación del inmueble, y en la medida en que este negocio debe celebrarse en escritura pública se tratará de un contrato absolutamente nulo por no haberse cumplido con la solemnidad requerida por la ley.
DE LA SIMULACIÓN RELATIVA EN GENERAL
A)     Clases de simulación relativa.
Este tipo de simulación se divide en simulación relativa subjetiva (o por interposición de personas), cuando la simulación recae exclusivamente en la persona de los sujetos que intervienen como parte del contrato, y simulación relativa objetiva, cuando la simulación se refiere a la naturaleza del contrato, o a alguno de sus elementos (que no sea el sujeto).
1.      Simulación relativa objetiva: simulación en la naturaleza del contrato. Esta figura consiste en utilizar como negocio simulado uno de los contratos nominados, o algún otro negocio jurídico, con la finalidad de ocultar bajo esa apariencia legal, otro contrato distinto (negocio disimulado) que es verdadero y real.
2.      Simulación relativa objetiva: simulación en los elementos del contrato.
La simulación relativa objetiva puede recaer también sobre alguno de los elementos del contrato. Por ejemplo, para evitar caer en la usura el prestamista exige se documente un monto mayor al realmente prestad que ya incluye parte de los intereses.
Simulación relativa subjetiva
En la llamada simulación por interposición de personas se simula el sujeto que es parte en el contrato; aparece figurando un contratante que en realidad no es parte en el contrato. La interposición de personas requiere tres sujetos: el interponente que es el sujeto interesado que toma iniciativa del negocio; la persona interpuesta; y el tercero que contrata con la persona interpuesta.
Supongamos que A (interponente) quiere donar un bien a su cónyuge C, pero como la ley prohíbe este negocio, recurre a la cooperación de B (interpuesto) a quien dona el bien, que luego es transferido – por otra donación-, a C.
Se advierte entonces que la simulación por interposición de personas no comprende dos negocios; hay un único contrato en el cual figura simuladamente un contratante aparente (B).
El sujeto interpuesto no adquiere derechos ni obligaciones, pues sólo interviene simuladamente en el contrato; sólo sirve de puente para la transmisión de derechos.
INTERPOSICIÓN REAL
La interposición de personas en los negocios jurídicos desborda nuestro tema, porque junto a la interposición ficticia (que corresponde al ámbito de la simulación) existe, además, una interposición real, que nada tiene que ver con la simulación.
La característica de la interposición consiste en la participación de un tercer sujeto (interpuesto), que se introduce como intermediario entre los dos que normalmente forman el negocio, pero en una de las hipótesis lo hace realmente y en la otra simuladamente.
El caso más frecuente de interposición real se da en el mandatario que obra a nombre propio (mandato sin representación); éste adquiere para sí (real y efectivamente), y luego, por un segundo negocio, vierte los efectos jurídicos en el patrimonio del mandante. A diferencia de lo que sucede en la interposición simulada, en la real el sujeto interpuesto adquiere real y efectivamente, pero como el resultado económico de la gestión le es ajeno, debe trasladarlo luego al otro sujeto (interponente) ya que actúa como gestor. Para ello se requiere una segunda operación, que es también real y verdadera y cierra definitivamente el ciclo.
INTERPOSICIÓN FICTICIA (SIMULADA)
En esta clase de interposición, el sujeto interpuesto no adquiere derechos ni contrae obligaciones, porque sólo actúa para encubrir al verdadero contratante (interponente). Puesto que en realidad no es parte en el negocio aparente, ya que se trata de un contratante que interviene en forma simulada, los derechos no entran nunca a su patrimonio.
Por ello, cuando la simulación se declara, el interpuesto es eliminado, y su lugar lo ocupa el contratante verdadero (interponente); en realidad quien contrató fue el interponente, y no el sujeto interpuesto, que sólo contrata aparentemente; por tal motivo se denomina testaferro, prestanombre, hombre de paja.
Ostensiblemente existe, entonces, un contrato (negocio simulado) donde son partes el tercero (A) y el sujeto interpuesto (B). Pero la presencia de B es simulada; quien contrata efectivamente es C (interponente).





CARACTERES Y REQUISITOS DELA INTERPOSICIÓN FICTICIA

Esta forma de interposición requiere, necesariamente, un acuerdo trilateral, entre A, B y C.

Como característica más saliente de la interposición simulada se tiene que- como se dijo antes- no siendo parte el sujeto interpuesto en el contrato simulado, no adquiere ningún derecho ni contrae obligación alguna. Este hecho tiene gran importancia por cuanto, al no ingresar realmente los bienes en su patrimonio nunca pasan a formar parte de la garantía común de sus acreedores (Artículo 2372); estos bienes integran, en cambio, el patrimonio del contratante oculto.

RÉGIMEN JURÍDICO DE LA SIMULACIÓN POR INTERPOSICIÓN DE PERSONAS.

La interposición ficticia se utiliza para eludir las prohibiciones legales de contratar (casos donde falta la legitimación receptiva o pasiva).

El Código Civil contiene una serie de previsiones  en esta materia, y en ellas hace expresa referencia a interposición de personas. Por ejemplo, para evitar el conflicto de intereses, el artículo 1678 prohíbe a los representantes legales (padres, tutores, curadores) comprar (“por sí o por interpuestas personas”) los bienes de sus representados.

La razón que explica la inclusión de esta figura de la interposición es elemental: no puede hacerse indirectamente lo que la ley prohíbe hacer directamente.

Se trata de una simple maniobra que busca burlar una prohibición legal; descubierta la estratagema queda de manifiesto el contrato verdadero, y para éste la ley prescribe la nulidad. Rectificado el verdadero sujeto de la negociación, nos encontramos ante un contrato celebrado entre personas que carecen de legitimación para contratar entre sí, y este contrato, por disposición expresa de la ley, es nulo.

Intestación a nombre ajeno

Es frecuente que en un contrato se documente el negocio con el nombre de una persona que no interviene en el mismo ni tampoco cumple las obligaciones.
Así por ejemplo, en un caso examinado por CARNELLI, el padre paga el precio de la compraventa, pero instrumenta el contrato con el nombre de su hijo, como comprador. Padre suministra dinero a su hijo (intestatario), dándose un acuerdo interno entre ellos – te regalo auto-. El hijo compra el auto a la automotora y lo adquiere definitivamente. En la interposición real el interpuesto se obliga a retransmitir los efectos y adquiere el bien transitoriamente. No se trata de una interposición real (que requiere dos negocios, cuando aquí existe solo uno), ni ficticia, porque el vendedor “no sabe, ni le interesa saber, si quien compra lo hace por cuenta propia por cuenta de otro, con dinero propio o con dinero suministrado por otro”. La especie corresponde al negocio indirecto, donde acertadamente la ubica CARNELLUTI.

EFECTOS DE LA SIMULACIÓN

1.      Efectos de la simulación entre las partes.
Hemos visto que entre las partes rige la valoración subjetiva de la simulación, esto es, que la realidad prevalece sobre la apariencia: el negocio simulado es absolutamente nulo (por falta de consentimiento/causa) y deben estar a lo pactado en el acuerdo simulatorio. Por tanto, en las relaciones internas que la simulación crea entre los simulantes, la regla es la nulidad del negocio simulado y la eficacia del acuerdo simulatorio.

Por ejemplo, en el caso de una compraventa simulada, el bien supuestamente enajenado permanece en el patrimonio del enajenante; siendo el negocio simulado (compraventa) un negocio ficticio, no querido, no produce ningún efecto entre las partes simulantes.

En la simulación relativa la cuestión es un poco más compleja, ya que debajo del negocio simulado existe otro (disimulado) que es querido por las partes; aquí no es suficiente con que se admita la nulidad del negocio simulado para dar por finalizado el análisis, sino que deberá identificarse el negocio disimulado, y controlar si cumple con los requisitos de fondo y forma de todo contrato, solo si así fuera regirá las relaciones entre las partes.

2.      Efectos de la simulación respecto de terceros. Conflicto entre una de las partes y un tercero.
Esta pugna puede sintetizarse en el antagonismo realidad vs. Apariencia, según la posición jurídica que ostente cada sujeto, podrá interesarle que prevalezca o bien la realidad o bien la apariencia.

El concepto a aplicar es el de inoponibilidad: el acuerdo simulatorio es inoponible (no se puede hacer valer) frente a terceros, quienes tienen derecho a que se proteja las ventajas que han adquirido en base a la apariencia creada por los simulantes. El tercero debe estar de buena fe, esto es, debe ignorar que está contratando con un titular aparente.

El negocio simulado es un negocio absolutamente nulo pero puede servir de título hábil para adquirir, en mérito a que el acuerdo simulatorio que permitiría probar esa nulidad, no es invocable frente al tercero. Como consecuencia de esta inoponibilidad, el negocio simulado es considerado como si en realidad fuera válido respecto del tercero.

En definitiva, la valoración subjetiva encuentra un límite en la esfera jurídica de los terceros de buena fe y debe aplicarse la valoración o significado objetivo; no hay duda que éstos deben ser amparados y tienen derecho a considerar verdadero lo que aparece como tal. La maniobra de los simulantes, que los terceros no están en condiciones de percibir porque es oculta, no puede perjudicarlos.

Como estamos analizando el conflicto que se crea entre una de las partes y un tercero, las posibilidades son dos: Que el tercero sea un acreedor del enajenante simulado (A), en cuyo caso le interesará que prevalezca la realidad (la venta a B es nula); o que lo sea del adquirente simulado (B), y entonces su interés será que prevalezca la apariencia.

PRUEBA DE LA SIMULACIÓN

En este tema los tribunales uruguayos fueron fuertemente influidos por una opinión de FERRARA.
Así se exige la presencia de elementos que conduzcan a la “certeza de la simulación”; se dice que el análisis de la prueba debe ser particularmente exigente.

Para Gamarra las consecuencias son excesivas. Si se exigiera la “certeza”, la “plena convicción”, la ausencia de la más “mínima” duda, no habría muchos casos de simulación que pudieran probarse, fuera de aquellos en que se incorpora al juicio el contradocumento, o cuando los simulantes confiesen.
Prueba de la simulación entre las partes. Prueba de la simulación por terceros.

Los terceros, que no están ligados por las prescripciones del artículo 1596, pueden recurrir a todos los medios de prueba; vale decir, que pueden probar la simulación por testigos y presunciones.

Esta posición, que acaba de exponerse, es dominante en doctrina. Pero este tema –como casi todos los de la simulación- no es sencillo; la tesis mayoritaria es controvertida por algunos y atemperada por otros.

Hay acuerdo en que pueden recurrir a cualquier medio de prueba sin limitaciones de especie alguna; si el art. 1596 pudiera dejar alguna duda, ésta se disipa definitivamente por lo dispuesto por el art. 1605 que nadie discute es de aplicación respecto de los terceros.
Prueba de la simulación por presunciones.
La compulsa de los casos resueltos por la justicia uruguaya revela, casi siempre, la presencia de ciertos hechos, que hacen presumir la simulación.
Nuestra jurisprudencia interpreta como presunción de simulación de compraventa, el pago del precio por adelantado; muy frecuentemente, en las escrituras que documentan contratos simulados, se establece que el comprador ya entregó el precio con anterioridad. La interpretación es certera, porque el hecho señalado revela la falta de ejecución del negocio, que es un elemento importante para demostrar su insinceridad.
En esta materia el magistrado es una especie de “crítico” de la realidad, que debe orientarse, con fino olfato, entre la verdad y la apariencia. Su labor resulta incluso más delicada que la del juez en lo penal, porque está frente a una trampa engañosa, que se erige no sólo contra los terceros, sino también contra la propia justicia. El encadenamiento lógico de los hechos resulta, pues, fundamental.
Generalmente, como veremos luego, un precio muy inferior al valor real de los objetos vendidos, vale como indicio de que la operación fue simulada.
Cuando el adquirente es persona de modestos recursos, la fijación de un precio vil responde al propósito de adecuar la apariencia de verdad a esa situación económica del adquirente. Un precio bajo, al alcance de un comprador de esta clase, contribuye a presentar lo falso como si fuera verdadero. En cambio, como muy bien observa FRIGERIO, cuando el adquirente es una persona acaudalada, el precio bajo sólo servirá para alertar sobre la insinceridad del acto, y por otra parte, nada les cuesta a los simulantes hacer figurar un precio elevado.
Y, por último, este elemento precio se examina en su materialidad; esto es, se le sigue la pista en el patrimonio del vendedor para constatar su realidad o ilusión. Si verdaderamente el precio se pagó, en algún lado debe estar; por ello es que la investigación no sólo constata si fue un precio adecuado o no al valor de la cosa vendida, o si existía motivo  razonable que explicara la operación (esto es, la necesidad de desprenderse de los bienes), sino que, por último, la pesquisa se continúa todavía buscando individualizar concretamente esa cantidad que debió entrar (y figurar luego) en el activo del enajenante.
También en este último aspecto se observa la necesidad de interpretar y valorar conjunta y armónicamente todas las presunciones. Si el último de los indicios señalados fuera el único, poco serviría; pero, por lo general, es el remate de una larga cadena de otros, y como tal, tiene su peso en la apreciación general.
Relación de afecto, amistad, parentesco
El adquirente simulado, en la simulación absoluta, y también el testaferro, en la simulación por interposición de personas, tiene que ser necesariamente un individuo de la más absoluta confianza del otro simulante. La razón es bien sencilla: se trata de evitar que el testaferro abuse de su condición aparente.
Situación económica del adquirente
La imposibilidad económica de pagar el precio es uno de los indicios más certeros de simulación. Resulta aplicable tanto a la simulación absoluta como a la relativa.
La presunción que se origina en este hecho se explica fácilmente. En efecto, si el adquirente carece de recursos que le permitan pagar el precio de una compraventa, se crea una vehemente presunción de que el negocio es aparente y no real.
Naturaleza y cuantía de los bienes enajenados
La enajenación de todos los bienes sirve para demostrar el propósito de lograr una rápida y total insolvencia que coloque al deudor fuera del alcance de la persecución de sus acreedores.



Falta de ejecución del contrato
FERRARA dice que esta circunstancia es “decisiva” y la considera como la mejor confesión de la inexistencia. Y, en efecto, según señala ROMANO, no es conocible un contrato simulado y al mismo tiempo actuado.
Siendo el negocio simulado un contrato no querido, va a de suyo que las partes no se proponen darle cumplimiento o ejecución; la ejecución de un contrato es una consecuencia de las obligaciones que realmente las partes asumen.
Manera de realizarse:
Escribe FERRARA: en su interés de que se ignore la enajenación, los simulantes hacen uso de todo género de cautelas para que sus actos queden en el misterio, y de ahí su modo de obrar secreto y clandestino.
Es así que, para ocultar la celebración del negocio simulado, se busca otro escribano, dejando de utilizar los servicios de aquel de quien las partes eran clientes.
El precio vil es también, de regla, un indicio de simulación cuando el adquirente no tiene suficiente capacidad económica para pagarlo, según se dijo. En caso contrario este indicio es descartado.


 - Información extraída del libro: "Tratado de Derecho Civil Uruguayo - Versión para estudiantes, Tomo II" por Jorge Luis Gamarra. Versión autorizada y revisada por Jorge Gamarra