Negocio Fiduciario e Indirecto

NEGOCIO FIDUCIARIO

1.       NOCION

El contrato fiduciario es aquel por medio del cual el fiduciante transfiere un bien al fiduciario, que se obliga a conservarlo y o administrarlo según ciertos criterios y a retransferirlo sucesivamente al mismo fiduciante o a un tercero.

Presupuesto del negocio fiduciario es entonces la atribución de la propiedad que un sujeto, llamado fiduciante, realiza en provecho de otro sujeto (el fiduciario); pero los efectos reales del contrato están limitados o neutralizados por un vinculo obligacional (pacto fiduciario) el fiduciario está obligado a usar la cosa de acuerdo con la finalidad del negocio.

El negocio fiduciario se presenta pues, como un negocio complejo que tiene un doble efecto: real y personal.

Dos clases de fiducia:

·         En la fiducia con fines de garantía, el deudor transfiere la propiedad al acreedor (efecto real), pero este no puede enajenar la cosa antes del vencimiento del crédito (efecto obligacional); es propietario pero está obligado a no vender. Si el deudor cumple, el acreedor debe retransferirle el bien; en caso contrario el acreedor (fiduciario) enajena el bien a un tercero y con el precio recibido se cobra su crédito; el remanente-de existir- debe entregarse al deudor.

·         La otra clase de fiducia se pacta en interés del fiduciante (y no del fiduciario como el caso anterior): el fiduciario recibe la propiedad del bien con la obligación de usar esta propiedad con un fin concreto (custodiar o administrar los bienes del fiduciante, o hacerlos llegar al patrimonio de un tercero): es titular a nombre propio pero actúa en interés ajeno.

Se confiere al fiduciario una potestad de abuso: puesto que es un propietario pleno, puede vender la cosa a un tercero; con ello viola o incumple el vínculo obligacional, PERO LA TRANSFERENCIA QUE REALIZA ES VÁLIDA. Al fiduciante solo le queda ejercitar una acción indemnizatoria contra el fiduciario infiel, pero no puede reivindicar la cosa porque se desprendió del derecho de propiedad al realizar el negocio fiduciario.

Las características más salientes del negocio fiduciario son:

1.       La presencia de dos sujetos entre quienes se traba la relación negocial.

2.       Un doble efecto, real y obligacional. El efecto real se produce porque el fiduciante transfiere la propiedad de una cosa al fiduciario; el obligacional proviene de un acuerdo de voluntades que establece la obligación del fiduciario de usar de la propiedad de la cosa de acuerdo con los fines del negocio.

3.       Esta doble relación, que presenta el aspecto estructural del negocio, crea también una situación de excedencia o incongruencia entre el medio que se emplea y el fin que se persigue, por eso el fiduciario está en condiciones de abusar de su posición jurídica en perjuicio del fiduciante.

4.       Se distinguen dos formas del negocio fiduciario atendiendo al fin o propósito que mueve a las partes: los sujetos pueden perseguir un fin de garantía, o un fin de mandato o administración.

2.       LA DOBLE RELACION REAL Y OBLIGACIONAL.

El negocio fiduciario se compone de una doble relación jurídica: real y obligacional. Para que este exista es esencial la transferencia o traspaso de un derecho (propiedad o un derecho de crédito), que un sujeto llamado fiduciante hace a otro, llamado fiduciario. Lo que confiere fisionomía a la fiducia es que este negocio atributivo (enajenación) no es un fin en sí mismo, sino un momento instrumental. El fiduciario es un propietario pleno, pero el derecho de propiedad no se le confiere para que se sirva de la cosa según su gusto y capricho; está obligado a servirse de la cosa para el fin que se convino. (Si el propietario común es un verdadero amo, el propietario fiduciario es más bien, un servidor.)

La fiducia se descompone en:

a)      Una relación real que opera el traspaso, o transferencia de un derecho de propiedad o un derecho de crédito, desde el patrimonio del fiduciante al patrimonio del fiduciario. La transferencia de propiedad permite distinguir el negocio fiduciario de la simulación por interposición de persona, donde el efecto real de la transferencia no se produce. (Lado externo- tiene relevancia respecto a terceros)

b)      Una relación obligacional que explica y limita la relación real: la transferencia se realiza para que el fiduciario use de la cosa de acuerdo con la finalidad del negocio. El fiduciario asume una obligación; tiene el deber de observar un comportamiento determinado respecto de la cosa, pero este acuerdo de naturaleza obligacional vincula exclusivamente a los sujetos que son parte del mismo: al fiduciante y al fiduciario. (Lado interno- no tiene relevancia respecto a terceros)

3.        EL ELEMENTO CONFIANZA EN EL NEGOCIO FIDUCIARIO. LA FIDUCIA LEGAL.

Potestad de abuso: condición que permite al fiduciario abusarse de la situación, al habérsele transferido la propiedad. Esto crea para el fiduciante un peligro o riesgo que esta compensado o contrarrestado por la confianza que el fiduciante tiene en la honestidad y lealtad del fiduciario. La posición de confianza que asume el adquirente frente al enajenante es una característica esencial del negocio fiduciario, en cuanto la obtención de la finalidad depende de la conducta del fiduciario.

4.       LA PROPIEDAD FIDUCIARIA.

El fiduciario resulta un propietario normal, frente a todos, su derecho de propiedad si bien se le impone usar la cosa de acuerdo con los fines concretos que se persiguen por el negocio fiduciario, esto no afecta el derecho de propiedad. Si el fiduciario abusa de su poder y traspasa el bien a un tercero, el fiduciante no puede ejercitar la acción reivindicatoria contra el tercero. Los derechos del fiduciante solo están tutelados por la común acción indemnizatoria contra el fiduciario que incumplió con su obligación.

(La doctrina no es unánime y cuestionan la admisibilidad de una propiedad fiduciaria como la que vimos, destacando que ciertas ctas que presenta la llamada propiedad fiduciaria la vuelven incompatible con el concepto de propiedad.

5.       POSIBILIDAD JURÍDICA DEL NEGOCIO FIDUCIARIO EN NUESTRO DERECHO.

El negocio fiduciario es una construcción doctrinaria y por tanto se hace necesario determinar si es posible su existencia en nuestro ordenamiento legal. No puede hablarse de negocio fiduciario cuando la transferencia del derecho tiene lugar a través de un negocio típico; una venta o una donación no pueden ser fiduciarias porque la función a la cual resultarían plegadas, sería incompatible con la causa de estos negocios. Toda vez que se acuda a un contrato o negocio típico para obtener un fin que no le es propio, estaremos frente a una simulación o a un negocio indirecto, donde la causa del negocio será la propia de este y no la causa fiduciae.

La única posibilidad para admitir la existencia del negocio fiduciario es la de categorizarlo como negocio atípico, porque cuando se utiliza un negocio típico para obtener fines indirectos o ulteriores este entra en la categoría del negocio indirecto. Por lo tanto, se hace necesario precisar e individualizar la causa que serviría para conferir al negocio fiduciario su fisionomía propia.

6.       LA CAUSA DEL NEGOCIO FIDUCIARIO.

Debe existir una causa que permita justificar el desplazamiento de la propiedad que está en la base de todo el negocio fiduciario. Ferrara señala que la justificación de esa transferencia de valores esta en el lado obligacional del negocio (se traspasa la propiedad para asegurar el cobro de un crédito; o para que el fiduciario la haga llegar a un tercero.) Puede decirse entonces que en el negocio fiduciario el traspaso de la propiedad es un medio para lograr un fin ulterior. EJ. Se traspasa lisa y llanamente la propiedad para lograr una función de garantía.

La causa fiduciae, puede ubicarse dentro de la causa credendi (la causa de la atribución puede consistir en la circunstancia de que, como equivalente de su sacrificio patrimonial, el enajenante deba conseguir un derecho u otro beneficio.) El tema por demás es muy polémico, Roppo niega que sea posible hablar de una genérica y autónoma causa fiduciaria porque la combinación del efecto real y obligacional no da lugar a una causa de cambio: el fiduciario no asume las obligaciones a cambio de la transferencia de la propiedad del bien en su favor. Otros autores como Bianca se limitan a señalar que las dudas relativas a la causa del negocio fiduciario han sido superadas por jurisprudencia que reconoce la existencia del negocio fiduciario como aquel en donde hay una transferencia regular y perfecta de la propiedad y de ella deriva el vínculo obligacional del cometido, que consiste en actuar según lo acordado.

7.       EL CONTRATO DE FIDEICOMISO. (Ley 17.703)

El contrato de fideicomiso en cierta forma recoge la finalidad que se perseguían con los dos tipos de fiducia. La ley prevé dos modalidades de este contrato:

a)      El fideicomiso de Administración o Inversión donde un sujeto (fideicomitente) transfiere la propiedad de determinados bienes a otro (fiduciario) para que este los administre o invierta en beneficio propio o de un tercero.

b)      El fideicomiso de garantía por medio del cual el fideicomitente transfiere un bien al fiduciario con la instrucción de venderlo y para pagar al beneficiario (acreedor) en caso de incumplimiento de la obligación garantizada.

 En ambos casos, una vez extinguido el contrato de fideicomiso, el fiduciario tiene la obligación de retransmitir al fideicomitente o a un tercero la propiedad plena de los bienes involucrados.

Se destaca el reconocimiento de la propiedad fiduciaria que el fiduciario no puede utilizarlos libremente sino solo de acuerdo con las instrucciones recibidas de parte del fideicomitente. Por otra parte, los bienes transmitidos no ingresan ni se confunden con el patrimonio del fiduciario, sino que se crea lo que se conoce como patrimonio de afectación que queda fuera del alcance de los acreedores tanto del fiduciario como del fiduciante.

La ley adjudica expresamente a este contrato la calidad de título hábil para producir la transferencia de la propiedad o de la titularidad de los derechos reales o personales que constituyen su objeto.

NEGOCIO INDIRECTO

1.       NOCIÓN.

Las partes realizan real y efectivamente un negocio jurídico, pero además de querer el fin que es típico y normal del negocio adoptado, persiguen también la obtención de fines ulteriores, que son ajenos y extraños a este. Es indirecto justamente, porque para obtener el fin, las partes siguen una vía o procedimiento indirecto, ya que el fin ulterior, que es distinto al del negocio utilizado, puede lograrse normalmente por otro camino. Puede calificarse como negocio medio, en atención al resultado indirecto.

Ej. En el esquema de un contrato oneroso con intención de realizar una liberalidad; este propósito se cumple estableciendo un precio notoriamente inferior al valor de la cosa vendida. El mandato puede ser utilizado para obtener fines de garantía, de cesión, o incluso para satisfacer una deuda que el mandante tiene con el mandatario. En lugar de pagar directamente al mandatario, el mandante le confiere un mandato para cobrar un crédito suyo; el mandatario cobra la deuda al tercero y con ella se cobra lo que el mandante le debe, en virtud de una clausula adjunta que le autoriza a imputar la suma cobrada en pago de su crédito contra el mandante.

La figura más destacada en esta materia es la compraventa con pacto de retroventa, empleada también para cumplir una función de garantía: A (deudor) vende a B (acreedor) un inmueble por U$S 30.000 con un pacto de retroventa (derecho de A de recomprar el bien), cuyo plazo coincide con el vencimiento del crédito que B tiene contra A por igual suma. Si A paga su deuda al vencimiento, esa suma se imputa al precio de la retroventa y el bien vuelve a su patrimonio; si no paga, B se vuelve propietario definitivo del bien. EL resultado indirecto que se persigue en el caso es que el bien de propiedad A se constituya en garantía de la deuda que mantiene con B.

2.       CAUSA Y MOTIVO.

Como el negocio medio es un negocio verdadero, realmente querido por las partes, su causa existe y es operante jurídicamente; pero junto a esa causa se agrega un fin ulterior que también es querido como móvil decisivo para la estipulación del negocio. Este motivo coexiste con la causa, por cuanto es compatible con la misma; la causa sirve de soporte o plataforma para que las partes puedan lograr ese fin ulterior extraño a ella. En cambio desde la perspectiva de la causa concreta, el resultado indirecto que persiguen las partes no se concibe ya como motivo, sino que al analizar la compleja operación económica, queda integrado dentro de la causa del negocio que deberá definirse de acuerdo a la calificación que de todo el negocio realice el interprete. A pesar de que es frecuente el empleo del negocio indirecto con fines ilícitos, la figura en sí misma no lo es, y dependiendo de las circunstancias, puede utilizarse y se utiliza, con fines lícitos.

3.       EL NEGOCIO INDIRECTO NO ES UNA CATEGORÍA JURÍDICA.

Hay acuerdo en que el negocio indirecto no presenta caracteres que justifiquen su encuadramiento en una categoría jurídica autónoma.  La compra venta con pacto de retroventa (negocio medio) sigue siendo tal aun cuando persiga fines de garantía, por tanto la calificación del negocio como indirecto vale solo para subrayar que el negocio es un instrumento para la obtención de un fin que va mas allá del que se deduce del tipo legal.

4.       RAZÓN DE SER DEL NEGOCIO INDIRECTO.

El procedimiento indirecto permite suplir las eventuales deficiencias del ordenamiento positivo; los contratantes utilizan las formas conocidas mediante un proceso de adaptación de las mismas en lugar de crear nuevas formas porque las antiguas ya están impuestas y admitidas. Otras veces, aunque el esquema negocial exista, se recurre al negocio indirecto porque los contratantes no desean adoptarlo, por ej. La hipoteca, que ha dejado de usarse porque implica muchos más impuestos. Por último, el negocio indirecto también puede emplearse como medio de obtener un resultado prohibido por la ley; esta última posibilidad ya ingresa en la zona de los negocios en fraude a la ley y configura uno de los aspectos más salientes del tema.  Se usan para eludir las prescripciones de normas imperativas, como lo son aquellas que limitan la tasa del interés o prohíben el pacto comisorio en los contratos de garantía.

5.       NEGOCIO INDIRECTO Y NEGOCIO SIMULADO.

El negocio simulado es un negocio no querido, mientras que el indirecto es real: las partes quieren el negocio y también sus efectos, es querido para alcanzar el fin ulterior. Además, en el negocio indirecto las manifestaciones de las partes corresponden a su intención y no hay por tanto, ocultación alguna. En la simulación no solo el acto no corresponde a la verdadera intención de las partes; además, los si mulantes buscan ocultar a los terceros cual es la realidad (para ocultar un acto insincero)

6.       NEGOCIO INDIRECTO Y NEGOCIO FIDUCIARIO

La doctrina ofrece diversas posiciones, una corriente muy importante entiende que el negocio indirecto es una categoría más amplia, que incluye en su seno al negocio fiduciario. Para Gamarra esto no es así, el negocio fiduciario solo puede calificarse como indirecto con un sentido vago e impropio, atendiendo al exceso del medio respecto del fin; pero hay diferencias estructurales (la doble relación real-obligacional; la situación de confianza, la obligación a cargo del fiduciario, etc.) y por otra parte, el negocio fiduciario no puede corresponder a los negocios típicos mientras que los negocios indirectos son negocios típicos.