"El derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos, serás cada día un poco menos abogado."Couture

domingo, 10 de abril de 2011

El consentimiento: Formas de manifestación de la voluntad

Distinción o no entre voluntad tácita y expresa: Hay quienes dicen que no es exacta la distinción entre voluntad tácita y expresa, llegando en algunos casos a despreciarla. Ellos dicen que si lo que importa es constatar que una voluntad se manifestó, lo importante es eso. En consecuencia los medios elegidos serían totalmente irrelevantes.Esto sería así porque una vez manifestada la voluntad, ésta tiene siempre el mismo valor, independientemente del método empleado.En consecuencia, vale de la misma forma como voluntad expresada, se haya manifestado de forma expresa o tácita.

Según Gamarra, la distinción si se debe mantener porque, si bien la ley autoriza los dos tipos de manifestación de la voluntad, hay artículos en los que la ley solo autoriza la voluntad expresa. En consecuencia, hay artículos que permitirían prescindir de la clasificación, pero los que exigen la forma expresa, obligan a mantener la clasificación para saber cuál es cuál. En estos últimos, la voluntad tácita es totalmente irrelevante.
            Por eso dice Gamarra, que no se puede negar esta distinción en el Derecho Positivo Uruguayo. No se puede prescindir de ella porque la ley muchas veces otorga relevancia solamente a la voluntad expresa, prohibiendo la tácita.
Artículos en los que se exige la voluntad tácita
¨      Art.1531
¨      Art.1536
¨      Art.1537
¨      Art.1737 
¨      Art.1781 
¨      Art.2218 
¨      Art.2253 
¨      Art.2254 
¨      Art.2056 
¨      Art.2070
¨      Art.2088 


Estos artículos deben ser considerados como lex specialis, ya que f uera de los artículos que proscriben la voluntad tácita, ésta vale tanto como la expresa, exceptuando el ámbito de la solemnidad, donde no se concibe la voluntad tácita. Cuando no existe una norma legal o convencional que le quite la relevancia a la voluntad tácita, valen ambas formas de expresión por igual. En consecuencia se puede recurrir indistintamente a estas.

▪ Consecuencias de no haber cumplido con la forma preceptuada
            Si la voluntad se manifiesta tácitamente en los casos regulados por los artículos  mencionados, esta es totalmente ineficaz (es decir que  carece de efectos). La única voluntad relevante en esos casos es la exteriorizada de forma expresa.
           
▪ Las partes pueden establecer que solo la forma expresa sea la válida
            Los propios contratantes también pueden adoptar el criterio que excluya a la forma tácita, como forma válida.

Criterios para distinguirlas;
Criterio correcto
¨      Manifestación expresa: es cuando la intención del declarante se deduce directamente del comportamiento que éste asume.
¨      Manifestación tácita: es cuando la intención se deduce indirectamente del comportamiento mediante un razonamiento lógico. Cuando la voluntad se exterioriza de forma tácita existe junto al sentido que se desprende inmediatamente de la manifestación, otro sentido que se devela por deducción. Los medios de que se vale el declarante expresan una voluntad que ésta en relación con otra, que se deduce lógicamente de la primera.
▪ Fundamento normativo del razonamiento en la voluntad tácita
¨      Art.1517 CCU:
¨      Art.1062 CCU:
¨      Art.2089 CCU:
¨      Art.2091 CCU:
Criterios  erróneos
Criterio antiguo
1.      Manifestación expresa: es cuando se emplea el lenguaje, el medio más común.
2.      Manifestación tácita: cuando no se emplea el lenguaje.
Criterio de Laurent
1.      Manifestación expresa: es cuando se usan las palabras.
2.      Manifestación tácita: es cuando se usan hechos.

            Según Bekker, se le critica a estos criterios que  hay declaraciones expresas en forma de silencio y hay declaraciones tácitas por medio de palabras. Puede haber también voluntad tácita por medio de palabras escritas.  Esto nos demuestra que los medios son totalmente inútiles para distinguir la voluntad tácita de la expresa.

▪ La jerarquía entre las formas: La voluntad expresa tiene mayor jerarquía que la tácita. Y nunca esta excluida. Así cuando el código autoriza el uso de la voluntad tácita, debe entenderse que también puede usarse la voluntad expresa.
Fundamento de la jerarquía: Esta distinta jerarquía atiende a la mayor o menor aptitud del medio empleado para exteriorizar la voluntad:
1.      Voluntad expresa: en esta la intención emerge directa o inmediatamente del medio empleado-
2.      Voluntad tácita: en esta la intención se infiere de las circunstancias. En ésta, es necesario recurrir a un procedimiento lógico de deducción, en el que sujeto interpreta la conducta del otro, deduciendo su intención.

El hecho de la interpretación es el otorga más inseguridad a la voluntad tácita, justificando su jerarquía inferior a la expresa.
            Una vez exteriorizada la voluntad por cualquier forma, la manifestación tiene la misma trascendencia y valor, estando sujeta a los mismos principios en cuanto a su eficacia.
            Hay voluntad manifestada siempre que se adopte la forma tácita o expresa.

La voluntad tácita
            La manifestación tácita presupone la exteriorización de hechos, hechos concluyentes Son concluyentes porque de ellos se argumenta inequívocamente la existencia de una voluntad, porque son incompatibles con una voluntad contraria. En consecuencia el hecho concluyente debe ser univoco, no susceptible de ser interpretado de otra forma.
Esto queda demostrado, por ejemplo, en el art.1062 CCU cuando utiliza la palabra necesariamente.
Como debe ser la incompatibilidad con cualquier voluntad contraria
¨      Fadda, Bensa, Coviello, Cariota Ferrara: entienden que la incompatibilidad no debe ser lógica ni absoluta (Como la derivada del Principio de No Contradicción). Alcanza con que sea práctica y relativa. Ellos dicen que exigir la incompatibilidad lógica, sería lo mismo que hacer extremadamente difícil, sino imposible la manifestación tácita de voluntad. Se dice además, que la ley adoptó el criterio practico porque hay hechos que equivalen a una manifestación tácita de voluntad, pero que igual pueden interpretarse de determinada forma (art.1517, 1518 CCU).
¨      Stolfi: él dice que no puede darse una respuesta única a esta cuestión, porque la ley en cada caso, puede llegar a exigir un grado diferente de incompatibilidad. Por ejemplo:
o   Art. 1065 CCU: en este caso atribuye a un hecho cierto significado, excluyendo que pueda dársele otro.
o   Art.1517, 1518 CCU: en este caso se conforma con una incompatibilidad relativa.
¨      Barassi:
            Distingue entre:
o   Voluntad tácita: la conclusión debe ser necesaria.
o   Presunciones: en estas la conclusión es puramente verosímil. No revela la voluntad, sino que la considera posible (es probable que la voluntad exista)
o   Conductas legalmente calificadas: en ciertas oportunidades, la ley vincula a determinados actos positivos el significado expresiones de voluntad, prescindiendo de que esta exista realmente.}

▪ La ejecución de la obligación interpretada como voluntad tácita, ahora vamos a ver algunos ejemplos:
Mandato
                  El Código Civil Uruguayo otorga valor de consentimiento tácito a la ejecución del contrato en el mandato. Según el art.2058 CCU hay aceptación tácita del mandato cuando el mandatario empieza a ejecutar el encargo
Confirmación de una nulidad relativa
            La ejecución de una obligación tiene aptitud para:
a.       Confirmar una nulidad relativa (art.1570)
b.      Perdonar la ofensa que puede justificar la revocación de una donación por ingratitud (art.1637)
            En este caso la ejecución de la obligación es una forma tácita de confirmar la nulidad o remitir la ofensa.

Diferencia de este caso con el mandato
            A diferencia de lo que sucede con el mandato, la ley exige que la ejecución sea voluntaria. No alcanza por lo tanto con que se ejecute la obligación para que la nulidad resulte subsanada o la ofensa remitida. La exigencia de la voluntariedad, en estos casos, se vincula al vicio que causa la nulidad y al hecho que constituye la ofensa.
            Es necesario por lo tanto que la ejecución se realice con la intención de renunciar a la nulidad (con la intención de confirmar), porque si se ignora el vicio, el cumplimiento no puede valer como confirmación.

El caso del art.1637 CCU
            La exigencia de la referencia subjetiva se mantiene en el caso del art.1637 CCU. La ejecución por si sola no sirve para remitir la ofensa. La remisión solo se produce ciando esa ejecución se hace con la intención de perdonar.


▪ Principios que se derivan de estos artículos
            Si en el mandato la ejecución del encargo por parte del mandatario vale como consentimiento tácito, sin que se requiera ningún otro elemento, es porque aquí el cumplimiento por parte del mandatario no puede interpretarse de otra manera que como aceptación del mandato: hecho concluyente 
            Por otra parte, la ejecución de una obligación nula, o de una donación susceptible de ser revocada por ingratitud, no bastan por sí solas para subsanar la nulidad o remitir la ofensa.
            De esto hecho no se deduce necesariamente  la intención de confirmar la nulidad o perdonar la ofensa. Para darse cuenta de ello, alcanza con pensar en el caso en que el cumplimiento se realice ignorando su autor el vicio que produce la nulidad. En estos casos (art.1570, 1637 CCU) la ley no prevé exclusivamente la ejecución o cumplimiento de un contrato, sino la subsanación de un vicio o el perdón de una ofensa.
            Este es el plus que contienen los Arts.1570 y 1637, respecto al Art.2058.
            El cumplimiento puede valer como consentimiento tácito, pero no vale para confirmar una nulidad relativa o remitir un hecho ofensivo, porque en estos casos falta el hecho concluyente
            Del cumplimiento no se deduce sin mas, que el ejecutor haya tenido la intención de confirmar o remitir, tal como lo prueba la posibilidad de que el sujeto que cumple, lo haga ignorando el vicio o la ofensa
            Del cumplimiento no se desprende, por lo tanto, la intención de confirmar o perdonar.      

Voluntad o declaración presunta
            Gamarra sigue el criterio de Barassi considerándolo correcto. Por eso dice que hay que distinguir entre la voluntad tácita y la voluntad presumida por la ley.    Cuando la ley presume la voluntad ella misma se encarga de establecer si la presunción es relativa o no.

▪ Diferencia entre la voluntad tácita y la presunta según Fadda y Bensa
         La declaración tácita es el resultado de una argumentación, que se hace en base a las particulares circunstancias del caso concreto. La presunta es la consecuencia que el ordenamiento jurídico deriva a priori, de uno o más hechos.

▪ Naturaleza de las presunciones
         Las presunciones no son actos concluyentes como los de la voluntad tácita, en el sentido de que de ellos se infiera necesariamente una determinada voluntad.

Ejemplos normativos:
1.      Puede presumirse que el acreedor que rompe el escrito que documenta su crédito, lo hace porque:
a.      Tiene la intención de perdonar la deuda (art.1517, 1518 CCU).
b.      Lo hizo sin querer, no porque quisiera remitir (art.1518 CCU).
c.       Porque recibió el pago de un tercero por error (art.1312 CCU).
            En estos casos no hay consentimiento tácito, sino consentimiento presumido, de forma relativa, porque admite prueba en contrario.

▪ Rechazo de la teoría de la incompatibilidad relativa
         Gamarra no cree que esas situaciones en las que la ley se encarga de atribuir efectos a determinado comportamiento, puedan servir para afirmar que en la voluntad tácita es suficiente una incompatibilidad relativa.

Fundamento normativo:
         En contra de esta doctrina puede invocarse aquellos otros casos donde la ley tipifica cierto comportamiento y le atribuye prueba en contrario sin admitir prueba en contrario, lo que sucede en los art.1065 y 1790 CCU. Quien observa una conducta que por disposición de la ley, vale como declaración  de cierto contenido, no puede sostener que no quería emitir esa declaración.
         Además cuando la ley califica la voluntad tácita en el art.1062 CCU como “necesaria”, esta indicando que la deducción debe ser lógicamente inevitable, que la conclusión no puede admitir duda.
         No se trata por lo tanto de establecer una voluntad probable, sino de que el hecho, para que pueda clasificarse de concluyente  debe ser tal que no pueden caber dudas acerca del sentido de la voluntad que la exterioriza.

▪ Conductas legalmente calificadas
         En estos casos el legislador califica rígidamente determinada conducta, sin permitir incluso que esta pueda interpretarse de otra manera.
         Ejemplo: art.1065 CCU: cuando el heredero enajena su derecho hereditario, se entiende que acepta la herencia. A estas calificaciones y consecuencias legalmente reguladas, no hay más remedio que atenerse a ellas.

▪ Cargas de iniciativa
         Son casos o situaciones en los que al sujeto se le impone la carga de asumir la iniciativa de manifestar una voluntad, y a veces se le atribuye a la inactividad del sujeto los efectos que serían propios del negocio, sin considerar si estos se hallan o no en correspondencia con una intención normal determinante de la inactividad.
         Según Enneccerus, su naturaleza jurídica no es una declaración de voluntad ni tampoco es una ficción de declaración. La conducta únicamente en sus efectos y no en sus supuestos, es equiparada a las declaraciones de voluntad.
         La ley desencadena, según Cariota Ferrara, efectos que en otros casos se vinculan a declaraciones de voluntad sin ligarlos al presupuesto de que exista tal declaración.

▪ La voluntad
         En estos casos se prescinde de la voluntad real del sujeto. Al prescribir que el silencio se mirará como aceptación, el legislador determina cuales son los efectos de la inactividad.
         Con esta formula la ley deja ver que no hay aceptación ni verdadera ni presunta. Sin embargo, a pesar de no haber aceptado, a la inactividad del sujeto se le atribuyen los mismos efectos que si hubiera habido aceptación. Por eso el silencio se mira como aceptación aunque no lo sea.
         Sin embargo, los efectos conferidos a la inactividad pueden ser tanto de rechazo de aceptación. Esto es lo que la diferencia de la voluntad tácita.

▪ Efectos: Las consecuencias que la ley hace derivar de la inactividad, es decir de la inobservancia de la carga son las que corresponden a una caducidad (Caduca el derecho de aceptar una herencia, de oponer excepciones).

Ejemplos
o   Art.1070 CCU
o   Art.1759 CCU: Notificado de la cesión de créditos, el deudor tiene tres días para hacer conocer su oposición. Tiene la carga de manifestar su voluntad en tal sentido dentro de ese plazo legal. Si no cumple con esa carga pierde el derecho de oponer determinadas excepciones (Art.1760 CCU)
o   Art.2059 CCU
o   Art.24 de la ley del 16 de Diciembre de 1927
o   Art.77 de la ley de alquileres del 2 de junio de 1968

▪ Reserva o protesta
            La declaración tácita se invalida por una declaración expresa contraria, con la que se destruye la posibilidad de que a la voluntad tácita se le atribuya el significado que se le daría de otro modo. Como ejemplo:
¨       Art.2090.
Como efecto, le hace perder significado a la voluntad tácita.
        
         La reserva no puede contradecir al que, en la conciencia social o por determinación de la ley, sea el único significado plausible o el significado típico legal de la conducta en cuestión.

El silencio como forma de manifestación de la voluntad
         El silencio significa no hablar. Y entonces, como puede haber negocio jurídico sin manifestación alguna de voluntad, porque ésta parece excluida por la definición de silencio.
Concepto de silencio jurídico
¨      Demogue: hay silencio jurídico cuando una persona no ha manifestado su voluntad en relación a un acto jurídico, ni por una acción especial a ese efecto (voluntad expresa), ni por un acción de la cual se pueda deducir su voluntad (voluntad tácita)
¨      Autores varios: es una abstención u omisión, un comportamiento pasivo de inercia o inacción. Por ello algunos dicen que no es ni afirmación ni negación y que por lo tanto no puede ser una manifestación de la voluntad. Estas ideas estarían ratificadas en nuestra legislación en los arts.2053 y 2294 CCU.

▪ La voluntariedad de la omisión silenciosa
            Gamarra critica el último concepto de silencio distinguiendo que una cosa es que el comportamiento inactivo o silente no manifieste o exteriorice una voluntad y otra que el sujeto que se comporta de esa manera carezca de ella.
            La inacción, aunque no revele, responde siempre a una voluntad. No solo los actos positivos, las acciones son voluntarios, sino que también las omisiones. En consecuencia, Durma y Carnellutti han buscado demostrar que la omisión es tan voluntaria como la acción, rechazando la segunda definición mostrada.

▪ Reconocimiento expreso convencional y legal de la eficacia del silencio
            El problema de considerar al silencio como forma de manifestación de la voluntad o no, resulta irrelevante cuando la ley o la voluntad de las partes le atribuyen efectos. Estas normas son por lo tanto inútiles para determinar la trascendencia del silencio, cuando no hay una norma legal ni previsión de los particulares al respecto.
            Ejemplos de reconocimiento legal:     Estas normas son excepcionales, de interpretación estricta al caso que regulan exclusivamente.
¨      Art. 2053 CCU, inciso 3:
¨      Art.2294 CCU, inciso 2:

▪ Reconocimiento convencional
            El silencio puede cobrar relevancia por la voluntad de las partes. En ese caso, el silencio puede llegar a ser una forma de exteriorizar expresamente la voluntad.
            El silencio es una forma de voluntad tácita. Como hay solo dos maneras de manifestar la voluntad, de forma expresa o tácita, no puede haber una tercera.
Esto se debe a que el  silencio es una forma tácita de manifestar la voluntad, porque por sí solo no revela la voluntad, siendo necesario el razonamiento que caracteriza las formas tácitas de expresar la voluntad.
            El silencio por sí solo no puede servir para exteriorizar la voluntad, porque se trata de un comportamiento negativo, y en consecuencia equivoco. El criterio de la incompatibilidad puede servir respecto de los hechos positivos, pero en el caso de los negativos, como el silencio, que por sí mismos son equívocos. Ese carácter negativo es el que impide valorar el silencio por sí solo como comportamiento concluyente. Esto lo distingue de los otros medios para manifestar la voluntad tácita.
            Los casos de silencio, como dijo Perozzi, son casos que dejan duda sobre si el comportamiento implica una manifestación de voluntad.
            Pero cuando el silencio es unido al conjunto de las circunstancias que lo preceden y lo acompañan, puede revelar la voluntad. De manera que se esta aplicando el criterio de interpretación de la voluntad tácita.
            Sin embargo, Coviello llegó a decir que “sólo las circunstancias positivas que lo acompañan podrían hacer que se interprete en un sentido antes que en otro; pero entonces serán estos hechos los que servirán para que se infiera la voluntad, no el silencio por sí sólo.”
            Gamarra rechaza la posición de Coviello, y considera que el silencio no tiene un valor especial propio, no recayendo toda la responsabilidad de manifestar la voluntad tácita en los hechos positivos.

▪ Gamarra entiende que en este caso del silencio como forma tácita de manifestar la voluntad, intervienen un cúmulo de factores, los que sirven todos para deducir la voluntad:
¨      Silencio, sumado a las circunstancias =Voluntad
         Las circunstancias precedentes (antecedentes de un comportamiento negativo) sirven para explicar la conducta omisiva del silencio, pero es éste, y no aquellas lo que revela la verdadera voluntad en cuanto decide la situación.

Fundamento: el silencio como voluntad expresa    El silencio puede ser un medio para manifestar tácitamente la voluntad, porque hay casos en que se le confiere valor de voluntad expresa. Estos casos se dan cuando las partes contratantes acuerdan conferir a la inacción el significado de manifestar determinada voluntad.
            El fundamento en ambos casos es el mismo.
            Cuando el silencio vale como consentimiento tácito, son las circunstancias que lo acompañan lo que permiten interpretar como voluntad un comportamiento puramente omisivo.

▪ El silencio y las cargas de iniciativa:
             Las cargas de iniciativa son otro caso de silencio, contemplado en el derecho oriental,  pero se discute si corresponden al ámbito de los negocios jurídicos. Así por ejemplo, el Art.1790 es interpretado por la doctrina como un caso de silencio valorado legalmente, mientras que otro sector lo refiere al consentimiento tácito.
            Gamarra afirma que si bien atienden a un comportamiento omisivo del sujeto, y por lo tanto pueden referirse a él, se encuentran fuera del ámbito de los negocios jurídicos.
            En estos casos la ley toma en cuenta la inactividad para desencadenar determinados efectos jurídicos, pero no se trata de ver cuál es la voluntad del sujeto que calla, sino que por el contrario, se prescinde de ella.}
            Esto queda demostrado, porque a veces la ley asigna a la omisión el valor de un rechazo y a veces el de una aceptación.

-Información extraída del libro: "Tratado de Derecho Civil Uruguayo, Tomo XI" de Jorge Gamarra.

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