Representación

1.Necesidad y utilidad del fenómeno representativo:

Es casi un lugar común en la doctrina ubicar a la representación dentro dela figura de la cooperación o colaboración jurídica que un sujeto aporta a otro.

La necesidad de la representación se manifiesta para aquel que está jurídicamente imposibilitado de actuar por sí mismo (como sucede con los incapaces). La representación “remedia” la incapacidad, permitiendo que este sujeto pueda adquirir derechos y contraer obligaciones, esto es, participar en la vida jurídica. También es necesaria la representación en casos de imposibilidad física, por ejemplo, cuando una persona se ausenta del lugar donde reside.

Fuera de estos casos impuestos por necesidad, también se recurre a ella porque es útil o conveniente emplear un representante. En las sociedades modernas, donde la trama de las operaciones es múltiple y compleja, es imprescindible para facilitar o simplificar la actividad del individuo.

2.La idea de sustitución:

El tipo de cooperación que corresponde a la representación se perfila más con la idea de sustitución. La sustitución consiste en reemplazar un sujeto por otro. Se trata aquí de sustituir al interesado en la actividad jurí8dica que se va a desarrollarse: el representante actúa por el representado (en lugar del representado).

3.Presupuestos de la representación: el obrar a nombre ajeno:

El rasgo típico de la representación es el obrar a nombre de otro (contemplatio domini). Se trata de uno de los presupuestos o elementos de la representación. El Art. 1254 comienza diciendo: “El contrato que hiciere una persona a nombre de otra...”.

Este requisito corresponde al momento externo del fenómeno. El representante, en su relación con el tercero, se presenta como un alter ego del representado. Debe emplear el nombre del representado; vale decir, informar al tercero que contrata por aquel.

De esta manera el representante aleja de sí los efectos jurídicos del negocio. Ho hay relación jurídica entre representante y tercero, porque no se forma entre ellos el consentimiento de partes (Art. 1261 inc 1º). Puesto que el representante no actúa a nombre propio, su voluntad no es obligarse personalmente, sino vincular al representado.

Pero la manifestación de voluntad que forma el contrato corresponde al tercero y al representante. Aunque el representante no adquiere los efectos del contrato, integra la manifestación de voluntad que se requiere para perfeccionar el negocio: es el “sujeto de voluntad” aunque no sea “sujeto de interés”.

4.Presupuesto de la representación. El poder:

El obrar a nombre ajeno, del representante, tiene una trascendencia negativa. Señala que el representante no será vinculado por el negocio que estipula. El Art. 2075, en sede de mandato, así lo proclama expresamente: “El mandatario que obra bajo este concepto no es responsable a la otra parte...”.

Pero esto no basta para producir la llamada eficacia directa o representativa. Para que los efectos vayan a radicarse en el patrimonio del representado, sin pasar previamente por el patrimonio del representante, se requiere un segundo presupuesto: el poder.

En la representación convencional o voluntaria el poder se origina en un negocio jurídico (negocio de apoderamiento), por el cual el representado otorga al representante la facultad de obrar con eficacia directa sobre su patrimonio. En la representación legal o necesaria el poder tiene origen legal.

El poder es la aptitud del representante para producir efectos jurídicos en la esfera del representado. La relación de poder pertenece al “momento interno” de la representación.

5. El fenómeno en el plano de los efectos. La eficacia directa o representativa:

Cuando se reúnen estos dos presupuestos tiene lugar la eficacia directa o eficacia representativa; los efectos hacen un salto a dos pies sobre la cabeza del representante (según la feliz expresión de PACCHIONI) y van a radicarse directamente en la esfera jurídica del representado.

La doctrina dominante define a la representación tomando en cuenta esta característica del fenómeno, que tiene lugar en el plano de los efectos.

El mismo resultado final, que la representación permite obtener en forma simplificada, a través de la eficacia directa, puede lograrse por el camino más largo: ejemplo del comisionista y el mandatario civil. En estos casos necesariamente la operación se compone de dos etapas: en la primera los derecho y las obligaciones son adquiridos por el intermediario (vale decir, entran a formar parte de su patrimonio); luego por un segundo negocio, son trasmitidos a las persona por cuya cuenta actuaron. Atendiendo a este resultado final y a que el negocio no pertenece al sujeto que actúa, se habla aquí de representación indirecta y de eficacia indirecta.

6.      Disociación entre causa y efecto. Parte en sentido formal y parte en sentido material (o sustancial):

Lo  normal es la coincidencia entre el autor de la declaración de voluntad y el destinatario de los efectos de la misma. Hay identidad entre el sujeto que formula la declaración de voluntad y el titular del interés que es objeto del contrato, que es también quien recibe los efectos.

En cambio, en la representación se producen una escisión entre la causa (en negocio jurídico), que es estipulado por el representante y, el efecto, que repercute en el patrimonio del representado.

Este aspecto propició la terminología carnelutitiana de parte en sentido formal o sujeto de la voluntad, aplicada al representante y parte en sentido material, o sujeto del interés, compartida por algunos autores. Como el representante (y no el representado) es el que emite la declaración de voluntad que forma el contrato, se le llama parte en sentido formal (sujeto de la voluntad); la parte en sentido material o sustancial es el representado, porque asume los efectos jurídicos del negocio.

7.Fundamento de la representación. La autonomía de la voluntad:

El fenómeno se justifica, en la representación de los incapaces, como medio de permitir al incapaz intervenir en la vida jurídica. En la representación voluntaria el fundamento radica en la autonomía de la voluntad.

La “invasión en la esfera jurídica ajena” está legitimada como actuación de la autonomía privada. Los efectos jurídicos que derivan de la actuación de un sujeto extraño sólo podrán repercutir sobre el patrimonio del interesado siempre que se cuente con el asentimiento de éste (vale decir: pasan a su esfera como consecuencia de su potestad de autorregular libremente sus propias relaciones jurídicas).

8.La representación y el principio de la relatividad del contrato:

El Art. 1293 considera a la representación (junto con la estipulación para otro) como excepción al principio de la relatividad del contrato. La afirmación es equivocada para la representación, porque el representado no es un tercero, sino parte contractual en sentido sustancial. Como consecuencia de la eficacia representativa de la relación jurídica creada por el negocio final o de gestión queda trabada directamente entre representado y tercero.

9.Representación indirecta:

Se define a la representación indirecta como aquel obrar por cuenta e interés ajeno, pero en nombre propio. La actividad del representante indirecto, como señala MESSINEO, en las relaciones externas, esto es, frente al tercero, no difiere de la actividad de quien obra en nombre e interés propio. La pertenencia a otro de dicho negocio (vale decir: que el negocio es ajeno y no del gestor) es intrascendente; no se requiere que el tercero la conozca y en caso de que así suceda, dicho conocimiento es irrelevante. El representante indirecto carece de acción contra el tercero, de acuerdo con los principios generales.

En las relaciones internas que la representación indirecta cobra relevancia, porque el gestor (representante indirecto) está obligado a transferir el dominus negotii (representado indirecto) los efectos del negocio que realizó con el tercero. Por consiguiente, la representación indirecta implica una doble transferencia: un primer pasaje del derecho del patrimonio del tercero al patrimonio del representado indirecto o gestor y, un segundo pasaje, esta vez desde el patrimonio del gestor al patrimonio del dominus.

10.  Definición:

Existen dos concepciones de la representación:

a)      La concepción amplia identifica la esencia del instituto en la idea de cooperación: hay representación toda vez que alguien actúa por cuenta y en interés ajeno. Dentro de ella se distingue por un lado, la representación directa donde el cooperador actúa no solo en interés sino además en nombre del interesado; y por el otro, al indirecta donde el cooperador actúa en interés ajeno, pero a nombre propio, por lo que no se produce la eficacia directa.

b)      La concepción restringida identifica la esencia del instituto en la idea de sustitución: hay representación sólo cuando se obra a nombre ajeno, y los efectos del acto van a radicarse directamente en el patrimonio del representado sin que ingresen en el del representante.

11.  La representación en el derecho positivo:

El Código Civil uruguayo, con claro progreso sobre su modelo francés, legisla sobre representación en la parte dedicada a la teoría general del contrato.

Mientras que el Art. 1254 la define, estableciendo su presupuestos (el obrar a nombre ajeno y el poder), y señalando la eficacia directa, el Art. 1255 considera la hipótesis llamada “representación sin poder” o “gestión sin poder” donde falta este presupuesto de la representación (o de la eficacia directa, según la opinión que se adopte al respecto).

Peri, si bien se legisló sobre representación en la sede que técnicamente correspondía, no están allí, todas las normas sobre la materia. Los Art. 1254 y 1255 deben completarse con diversos preceptos  que figuran en el capítulo de mandato. lo cual se explica porque nuestro Código no llegó a independizar por completo la representación del contrato de mandato.

Hay en la representación una actividad de gestión ya que el representante actúa por cuenta ajena. Es erróneo confundir representación con mandato, esto es, pensar que el mandato requiere necesariamente una actividad de gestión con eficacia directa, representativa. En esta confusión incurre la definición del mandato del art. 2051.

Para el Art. 2051 el contrato de mandato exige necesariamente el otorgamiento de un poder al mandatario; vale decir, no puede haber mandato civil sin que el mandatario sea, también, apoderado del mandante. Este punto de partida determinó la inclusión en el mandato de  una serie de disposiciones generales sobre representación.

12.  Ámbito de la representación:

La representación está excluida de los actos personalísimos, que son aquellos que se refieren a una zona de la voluntad que no admite sustitución  por un tercero (infungibilidad). Figura en ella la mayor parte de los negocios de derecho de familia y los negocios mortis causa (de derecho sucesorio). No es posible que un sujeto designe representante para hacer testamento (Art. 728) o para contraer matrimonio.

13.  Distinción entre representante y mensajero (nuncio):

La doctrina buscó precisar la figura del mensajero definiéndolo como un instrumento material, un mero transmisor asimilable a una carta, que refiere o comunica a un sujeto la voluntad de otro. Estos rasgos son ciertos, con una pequeña rectificación, porque no puede degradarse a tal punto el obrar del mensajero, reduciéndolo a una actividad puramente mecánica, material o de hecho.

El verdadero criterio que sirve para distinguir al nuncio del representante está en que el representante es el que forma la voluntad contractual, y por tanto, no puede haber representación si el representante carece de la libertad de decidir respecto de alguno o algunos de los elementos del negocio. La actividad representativa presupone entonces un poder autónomo y libre de decisión en la cabeza del representante.

Los caracteres que acaban de precisarse están ausentes por completo en la figura del mensajero. Éste no forma voluntad alguna, sino que comunica, notifica o transmite, una voluntad que ya está formada por el interesado.

B)     LOS SUJETOS Y LAS DISTINTAS RELACIONES QUE SE TRABAN ENTRE ELLAS

1.Sujetos de la relación de representación:

El fenómeno de la representación es complejo; lo es en cuanto a las partes que participan en el mismo, y también considerando las relaciones jurídicas que se forman. En el primer aspecto, porque intervienen tres sujetos distintos. En el segundo, porque esta pluralidad de sujetos y la disociación entre causa y efecto, a que se hizo referencia anteriormente, necesariamente crean diversas relaciones que los vinculan de manera diferente.

Los tres sujetos aludidos son el representante, el representado y el tercero. Teniendo en cuenta que el representante actúa como colaborador o sustituto del representado, con la función instrumental de trasladar las consecuencias jurídicas al patrimonio de éste, se explica que el representando (titular de la relación de derecho sustancial) se le llame también “principal” o dominus negotii. El representante está en  el centro del fenómeno representativo, pero termina en definitiva por esfumarse, para dejar trabada la relación jurídica entre tercero y representado.

El tercero no es tal, sino parte en el negocio final o de gestión; se le llama tercero considerando la relación representativa desde lo interno. Esto es, mirado desde el lado interno de la relación representativa, el sujeto que contrata con el representante es un tercero.

2.      Los negocios jurídicos: mandato, apoderamiento, negocio de gestión:

La representación se conecta a una relación subyacente o de base (generalmente, el contrato de mandato), que liga a los sujetos que luego serán representante y representado. Existe una conexión tan estrecha entre esta relación subyacente (y en particular, con el contrato de mandato) y la representación, que en un primer momento estuvieron confundidos. Se pensó que no podía existir mandato sin eficacia representativa, según criterio que adoptó el Código francés, que influye luego en nuestro derecho positivo.

La confusión era explicar porque el mandato obliga al mandatario a realizar negocios jurídicos con terceros. De donde, para evitar los inconvenientes de una doble transferencia, parecería natural exigir que el mandatario estuviera obligado a actuar a nombre del mandante, y se encuentra munido de un poder, para posibilitar de esta manera la producción de la eficacia directa.

El progreso científico, impulsado principalmente por la escuela alemana, permitió aislar el fenómeno de la representación del contrato del mandato. Bastaba observar que la representación existía también fuera del campo de los contratos, en la representación legal o de incapaces, en la gestión de negocios (representación sin mandato). Por otra parte, podía haber también mandato sin eficacia representativa, caso de la comisión; además la relación subyacente no se limitaba al mandato, puesto que podía estar integrada también por otras figuras (la sociedad, el arrendamiento de servicios, etc.).

El Código Civil uruguayo recoge este primer paso de la evolución y regula la representación en forma autónoma, en la parte general (Arts. 1254 y 1255), a diferencia del francés.

Los estudios sobre el poder, que también profundizó la doctrina alemana, nos ubican en el centro mismo de la representación, es evidente que está fuera de la relación representativa. El primer paso consiste en desgajar, del ámbito de la representación, la llamada relación subyacente, que se integra con el contrato de mandato, el arrendamiento de servicios, la sociedad, etc.

Pero esta relación subyacente permite explicar el surgimiento de la representación. El mandato es un contrato y como tal sólo crea derechos y obligaciones entre las partes, mandante y mandatario (principio de la relatividad del contrato). Para que se estableciera una relación directa entre mandante y tercero se requería el poder. Con el poder el mandatario pasa a ser representante.

El poder es una aptitud del representante que lo faculta para obrar con eficacia directa respecto del representado. Surge (en la representación voluntaria) como consecuencia de un negocio jurídico unilateral (negocio de apoderamiento) puesto que es suficiente la voluntad del representado para conferir poder al representante.

Aquí estamos todavía en el lado interno de la representación; el otorgamiento del poder, que el representante hace al representante, forma parte del llamado interno de la representación.

Investido con el poder el representante pasa a contratar con el tercero, y entonces comienza el momento externo del fenómeno, al que corresponde la contemplatio domini, el otro presupuesto de la representación. Frente al tercero el representante debe obrar a nombre del representado para que el efecto repercuta en el patrimonio de éste.

El contrato que el representante estipula con el tercero se llama de distintas maneras: negocio de gestión o negocio representativo. Como consecuencia del fenómeno de la representación, examinando en el plano de los efectos, la relación jurídica generada por este negocio no se traba entre el tercero y el representante, a pesar de que éste (y no el representado) es el autor de la declaración de la voluntad negocial; los créditos y deudas que produce el contrato vinculan al tercero con el representado.

Asistimos así al último término del fenómeno representativo, cuya finalidad consiste en radicar los efectos jurídicos en la esfera del representado. En este punto se observa claramente la función auxiliar, o de cooperación, desempeñada por el representante, el cual participa en la creación de la relación jurídica, pero sale libre de la misma.

Hemos deslindado bien, con lo expuesto, la relación de base, integrada por negocio de distinta naturaleza, que está fuera del fenómeno representativo. Luego, ya en el seno mismo de éste, otros dos negocios, el negocio de apoderamiento y el negocio de gestión. En la dinámica común del fenómeno se tiene así esta progresión: mandato à negocio de apoderamiento à negocio de gestión.

3.      Distintas relaciones jurídicas creadas por la representación:

1º) Relaciones entre representante y representado:

Estas relaciones corresponden al lado interno de la representación, y estrictamente consisten en el negocio apoderamiento, que es un negocio unilateral, desde el punto de vista de su formación, en cuanto basta para perfeccionarlo la sola voluntad del poderante (representado). Y no impone obligación alguna al poderado (representante); simplemente lo inviste con un poder (la aptitud de obrar con eficacia directa o representativa).

Digamos, pues, que entre representante y representado sólo existe la relación de poder.

2º) Relaciones entre representado y tercero:

El representante entra en relación con el tercero cuando estipula el negocio final (negocio de gestión o representativo), en el cual interviene como autor de la declaración de voluntad negocial que corresponde a su parte. Pero en virtud de la eficacia directa los efectos de este contrato no vinculan al representante, sino al representado. Por tanto, no hay relaciones jurídicas de naturaleza contractual entre representante y tercero.

El Art. 2075 consagra expresamente el principio, que no viene a ser sino la cara negativa de la regla general de la eficacia directa que establece la parte final del Art. 1254. Dice el Art. 2075: “El mandatario que obra bajo este concepto no es representante a la otra parte...”.

Esto es sin perjuicio de una posible responsabilidad precontractual del representante respecto del tercero, cuando actúa sin poder y omitiendo informar de ello al tercero (hipótesis contemplada a texto expreso por el mismo Art. 1075 que acaba de citarse).

3º) Relaciones entre representado y tercero:

En virtud de la eficacia representativa el negocio final o de gestión vincula al tercero con el representado. Si se trata de un contrato de compraventa las partes son el tercero (vendedor) y el representado (comprador) y las obligaciones emergentes del mismo (entregar la cosa y pagar el precio) gravan a estos sujetos.

Este principio tiene la consagración legal que acabamos de ver en el Art. 1254, correspondiente a  la parte general. Y en sede de mandato el Art. 2076 inc 1º, prescribe que “El mandante responde por todos los actos del mandatario, siempre que sea dentro de los términos del mandato”.

C)     FORMAS DE REPRESENTACIÓN: REPRESENTACIÓN LEGAL Y REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA:

1.      Representación legal o necesaria y representación voluntaria:

Es tradicional y pacífica la distinción entre representante legal o necesaria y representación convencional o voluntaria. El propio Código la recoge en su escueta disciplina: “El contrato que hiciere una persona a nombre de otra estando facultado por ella o por ley...” (Art. 1254).

El núcleo de esta división se asienta en el fundamento de la representación. La representación legal se explica por la situación de imposibilidad jurídica en que está el representado; la representación voluntaria se fundamenta en el principio de la autonomía.

La legal se refiere a los sujetos incapaces, esto es, aquellos sujetos que, por carecer de una voluntad idónea, deben ser necesariamente representados para participar en la vida económica y jurídica. En cambio, la representación voluntaria tiene su “fuente” en un poder de representación que proviene de un negocio jurídico realizado por el representado; se califica, por tanto, con propiedad, como voluntaria, ya que se origina en una manifestación de voluntad del representado. Aquí la representación no surge por una necesidad, sino por razones de conveniencia del representado, que busca facilitar su actividad negocial por medio de ese instrumento de “amplificación” que es la representación se aprecia también en cuanto es la voluntad del representado la que decide otorgar o no el poder, fija su contenido y límites y puede revocarlo.

En contraposición a estos caracteres de la representación voluntaria (voluntariedad, facultatividad), la representación legal o necesaria:

a)      No es facultativa, sino necesaria, porque está impuesta ineludiblemente como único remedio posible de la incapacidad de obrar.

Puesto que el incapaz no puede contratar personalmente, ha de tener un representante que lo haga por él. De otra manera quedaría fuera de la vida jurídica, y entonces, la incapacidad de obrar se transformaría en incapacidad de derecho o de goce.

El principio general es, por tanto, que todo incapaz  debe tener un representante legal. Así los menores son representados por sus padres o tutores (Art. 258 y 316) y los dementes y sordomudos por sus curadores (Arts. 431-432).

b)      Es la ley la que señala el sujeto que debe asumir la calidad de representante y es, también, la ley, la que fija el contenido y los límites del poder.

Para lo primero se toma en cuenta los vínculos de sangre, porque se presume que, nombrando representante aun familiar del representado (padres y parientes próximos), resultarán mejor defendidos sus intereses (Arts. 258, 321, 329, 441, 442). Fuera de estos casos la ley encomienda al juez la elección del representante (Arts. 333, 445).

No sólo la persona del representante es objeto de cuidadosa atención, sino que, por otra parte, la ley regula rígidamente el poder, determinando cuáles son los actos que está facultado para realizar y cuales se les prohíben. Las normas cardinales en la materia son los Arts. 1271 (para los padres) y 395 y 412 (para los tutores), aplicables a los curadores por la remisión del Art. 431, inc 2º.

Puesto que la voluntad del representado carece de validez, ya que se trata de un incapaz, el legislador regula cuidadosamente los actos del representante, superponiendo su voluntad a la voluntad de éste. Para los actos de mayor importancia económica requiere venia del juez y vista fiscal, según las pautas de “necesidad y utilidad evidente” del incapaz (Art. 271, 1º). Algunos negocios ya no pueden realizarse, ni siquiera con autorización judicial, porque ponen en conflicto los intereses de representante y representado (nral 3º), en tanto que otros como la fianza (nral. 7º) también exceden los límites del poder, porque se estiman perjudiciales para los intereses del incapaz.

Se tiene así una delimitación precisa de la legitimación del representante legal, que es libre de realizar los contratos que la ley no le prohíbe; puede estipular otros, siempre que cuente con la anuencia del juez; y le están vedados imperativamente ciertos negocios, que ni siquiera podría celebrar con autorización judicial.

Lo que acaba de exponerse permite percibir otras características de la representación legal, que son ajenas a la voluntaria.

Ante todo: la presencia de controles sobre la actividad del representante. A al ley no le basta con elegir determinadas personas, que presumiblemente cuidarán de la mejor manera posible los intereses del incapaz; a esta designación legal del representante se agrega una escrupulosa reglamentación de sus facultades y la presencia del control de los órganos judiciales.

Estos caracteres se ajustan a la configuración del representante legal que postula parte de la doctrina. Para BETTI y MOSCO el representante legal es titular de un oficio o cargo de derecho privado, en el ejercicio del cual el poder se enlaza inevitablemente con un deber (poder-deber).

2.      Gestión de negocios:

La pureza de la distinción entre la representación legal y la voluntaria se enturbia en el caso de la gestión de negocios, que no atañe a un sujeto incapaz, y sin embargo, debe ubicarse dentro de la representación legal el poder proviene aquí de la ley, no por incapacidad del representado, sino porque no hay “mandato ni conocimiento del dueño” (Art. 1209); se configura una hipótesis de “imposibilidad material del dominus”, que justifica su equiparación a la imposibilidad jurídica que fundamenta la representación legal.

3.      Autorización y asistencia:

La autorización y la asistencia se distinguen de la representación legal, aunque estén vinculadas a la misma, puesto que se refieren a la incapacidad de obrar.

La autorización, como se dijo, tiene por finalidad establecer un control de la actividad del representante legal (Art. 271 nrls. 1º y 2º, 272, 395, 402, etc.). En la asistencia, a diferencia de la representación, no se sustituye al incapaz por un sujeto diverso sino que se complementa la voluntad del incapaz con la voluntad de otro sujeto (Arts. 310, 1656, inc. 2º).

Capacidad, legitimación y estados subjetivos.

El debate en torno a la capacidad del representante  únicamente tiene lugar en el ámbito de la representación voluntaria.

Un segundo deslinde corresponde efectuar entre el contrato de mandato y el negocio jurídico unilateral de apoderamiento. Para celebrar el contrato de mandato, se requiere la capacidad para contratar. Distinto es el caso del negocio de apoderamiento que es un negocio jurídico unilateral, que se forma sin necesidad de que el apoderado tenga que manifestar su voluntad, y por el cual este sujeto (el apoderado) no contrae obligación alguna.

La capacidad del representante está regulada por el art. 2062 que pertenece al capítulo dedicado al contrato de mandato; por esta misma circunstancia la norma exige ese deslinde previo entre el contrato de mandato y el negocio de apoderamiento. En este precepto la ley da por sentado que al mandato se acompaña el poder; por tanto, el artículo 2062 prevé una hipótesis donde el mandatario es también representante.

La ley toma en cuenta el caso en que se ha designado mandatario-representante a un incapaz; el precepto contempla la incidencia de esta participación del incapaz en la doble relación externa e interna, a saber:

1)      La primera parte del artículo atiende a la relación externa, de representación (negocio de gestión entre representante y tercero); de la lectura de la disposición se deduce que un incapaz puede ser designado representante, ya que  esta incapacidad del representante no afecta la validez del negocio de gestión. En esta zona de las relaciones externas (“serán válidos respecto de terceros”) la incapacidad del representante es pues irrelevante.

La doctrina universal, y también el derecho comparado, toleran que sujetos incapaces relativamente, como el menor púber, puedan actuar válidamente en calidad de representantes. Varias razones justifican esta solución: a) Se trata de facilitar el interés del representado en utilizar intermediarios; ciertos menores, a pesar de su minoría, pueden tener la habilidad y competencia para actuar en negocios jurídicos; b) El representante menor no se obliga a sí mismo puesto que los efectos jurídicos de su obrar recaen sobre el representado.

2)      La parte final del artículo atañe al contrato de mandato. Si bien la incapacidad del representante carece de trascendencia en la relación externa (negocio de gestión), en la zona del mandato (relación subyacente), puesto que estipula un contrato, ha de tener la capacidad para contratar. Aquí sí, en la esfera de la relación interna la incapacidad es relevante, porque a diferencia de lo que sucede en la externa, las obligaciones que surgen del mandato gravan al incapaz en tanto parte de ese contrato.

Los absolutamente incapaces no pueden ser representantes.

Puesto que el representante, a diferencia del nuncio, tiene que expresar su propia voluntad va de suyo que no pueden ser representantes aquellos sujetos cuya voluntad es inidónea.

Capacidad de representado.

El representado ha de tener la capacidad necesaria para poder celebrar los negocios cuya estipulación confía a un representante; así, por ejemplo, un menor habilitado podrá recurrir a la representación para estipular un contrato de prenda, pero no una hipoteca.

El poder es un simple instrumento que sirve para sustituir la actividad de un sujeto por la de otro; por consiguiente, el otorgamiento de un poder no modifica la capacidad del sujeto que lo confiere.

Legitimación

La legitimación llamada pasiva o receptiva debe apreciarse en la persona del representado. Cuando la ley prohíbe realizar el contrato es obvio que no puede recurrirse a la representación para salvar el escollo

La legitimación para disponer también debe apreciarse en el representado; va de suyo que si vendo y hago tradición de un bien recurriendo a un representante, soy yo quien debe tener la propiedad de ese bien para que se produzca la transferencia del dominio.

- Información extraída del libro: "Tratado de Derecho Civil Uruguayo - Versión para estudiantes, Tomo II" por Jorge Luis Gamarra. Versión autorizada y revisada por Jorge Gamarra